47. Підстави та порядок застосування іноземного права в Україні.

Доктрина міжнародного приватного права в пошуках відповіді на питання про причини надання сили іноземним правовим нормам у цілому виходить з такого:

а) іноземне право необхідно застосовувати через нерозривність правових норм і предметів матеріального світу. Ця концепція звертає увагу на те, що право наділяється можливістю слідувати за предметом матеріального світу, впливати на нього навіть там, де суб'єкти права втрачають можливості забезпечення його дії засобами державного примусу (простіше кажучи, за межами кордонів їх держави). Тому шлюб зберігає дійсність навіть у тому разі, якщо подружжя виїхало За межі держави, де його було укладено;

б) іноземне право застосовується внаслідок мовчазної згоди держав надавати юридичне значення іноземним правовим нормам. Ця концепція вперше сформувалась у вченні про comitas gentium, проголошеному голландським ученим Павлом Вутом (Paul Voet, 1619-1677). І хоча тепер ідея міжнародної ввічливості видається дещо застарілою, проте згадана концепція не втратила своєї актуальності. Адже застосування іноземного права значною мірою є наслідком дії не стільки правових чинників, скільки раціонального інтересу та усвідомленої корисності. Застосовуючи іноземне право, державний орган охороняє насамперед інтереси своїх громадян, зберігаючи силу актів та породжених ними прав;

в) іноземне право застосовується внаслідок відповідного зобов'язання, що випливає із загальновизнаних норм міжнародного публічного права. Ця концепція передбачає, що держави застосовують іноземне право у зв'язку з виконанням обов'язку співробітництва з іншими державами, який, у свою чергу, випливає з їх міжнародно-правових зобов'язань. Відтак необґрунтована відмова від застосування іноземного права є порушенням загальновизнаних принципів міжнародного права, зокрема, принципу співробітництва держав, оскільки жодна із них не може існувати в умовах економічної та політичної ізоляції;

г) застосування іноземного права не потребує будь-яких теоретичних обгрунтувань. Цей підхід ґрунтується на апелюванні до вимог практики, повсякденного життя. Його основна ідея полягає в тому, що застосування іноземного права не має у своїй основі жодних інших причин, ніж потреби приватноправового обігу. Він не шукає теоретичних обгрунтувань природи цього явища, а лише констатує факт, який існує: іноземне право застосовується для регулювання відносин у межах національної держави, а практика застосування права стає справді транснаціональною.

Крім того, питання застосування іноземного права досить тісно пов'язане із доктриною державного суверенітету, яка сприяє співіснуванню у світі різних правових систем. Державним суверенітетом створено бар'єр для повної уніфікації норм різних національних систем, тому залишається простір для дії колізійного методу міжнародного приватного права, а отже, і для застосування іноземного права.

48. Обмеження застосування іноземного права: негативне та позитивне застереження про публічний порядок.

Імперативні норми (норми безпосереднього застосування; mandatory rules) – особлива категорія імперативних норм права, що застосовуються для регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом незалежно від того, яке право обране сторонами цих правовідносин – на підставі принципу автономії волі або судовим чи арбітражним органом – на підставі колізійних норм. 

Суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.

Застереження про публічний порядок – правило, що обмежує застосування іноземного закону, до якого відсилає колізійна норма національного права

У доктрині функції застереження про публічний порядок знайшли відображення у двох основних концепціях - позитивній і негативній. Позитивна здебільшого асоціюється зі згаданою статтею Цивільного кодексу Франції, де публічний порядок розглядається як певна сукупність внутрішніх норм права, які, зважаючи на їх принципову важливість для захисту суспільних та моральних цінностей цієї держави, повинні застосовуватися завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відправляє до іноземного права.

За негативною концепцією ordre public, притаманною різним школам МПрП, зокрема німецькій, публічний порядок повинен визначатися не внутрішніми матеріальними нормами. Пріоритетними тут є негативні, неприйнятні властивості іноземного закону (а точніше - прав, що виникли під дією іноземного закону). Іноземне право, на яке вказує колізійна норма національного права, не повинно застосовуватися, оскільки його норми несумісні з публічним порядком цієї держави. Зрозуміло, що реалізація такого підходу вимагає встановлення змісту іноземного права, тестування його на відповідність правопорядкові країни суду.