49. Обхід закону в мПрП.

Обхід закону - застосування до правовідносин з іноземним елементом права іншого, ніж право, передбачене відповідним законодавством.

Обхід закону означає застосування хоча б однією із сторін правовідносин законодавства, яке більш лояльно визначає певні права та обов'язки, правосуб'єктність фізичних чи юридичних осіб.

Приклад. Отримавши відмову в одруженні із мусульманином в Україні (українка мала стати другою дружиною), пара побралася в Ірані. В результаті такий шлюб в Україні не буде визнаватися, однак буде визнаватися в Ірані. Це так звані "кульгаючі правовідносини".

Метою обходу закону є створення для учасників відповідних правовідносин більш сприятливого правового режиму (наприклад, щодо державної реєстрації підприємства, оподаткування, укладення шлюбу тощо) за рахунок підпорядкування правовідносин "зручному" правопорядку.[1]

У ст. 10 Закону України "Про міжнародне приватне право" визначено наслідки обходу закону. Правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У такому випадку застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону.

Концепція обходу закону фактично зводиться до такої формули: якщо немає сумнівів у добросовісності вибору сторонами застосовуваного права, цей вибір приймається в цілому. Якщо вибір сторін є явно недобросовісним, то суд має право відхилити такий вибір і визначити застосоване право на основі колізійної норми.[2]

50. Зворотня відсилка: поняття, основні підходи щодо розуміння сутності.

Приховані колізії лежать в основі теорії відсилань: зворотного відсилання та відсилання до третього закону (renvoi першого та другого ступенів). Зворотна відсилка означає, що вибране на основі колізійної норми країни суду іноземне право відмовляється регулювати спірне ставлення і відсилає назад до закону суду (відсилання першого ступеня).

Визначення відсилань закріплено в законодавстві окремих держав: "Зворотне відсилання - повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку; відсилання до права третьої держави - відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до цього Закону, до права третьої держави" (ст. 1 Закону про МПП України).

Причинами появи посилань є не тільки приховані колізії, але і сам характер колізійної норми: це норма абстрактного, загального характеру, що відсилає до іноземного правопорядку в цілому, до іноземної правової системи, в тому числі до колізійного права. Колізійне право має національну природу і є складовою частиною внутрішньодержавного права. Вибране іноземне право являє собою єдину систему, куди входить і колізійне право цієї держави. Безпосередня причина виникнення відсилань - негативні колізії колізій.

Питання про відсилання в європейській судовій практиці вперше виник в середині XVIII ст. Перше теоретичне обґрунтування цієї проблеми було розроблено після рішення французького Касаційного суду 1882 р. у справі Форго. У названому справі (розгляд якого тривало в 1876-1882 рр.) мова йшла про долю грошових капіталів у французьких банках, що залишилися після смерті пана Форго (баварського підданого, позашлюбної дитини), що прожив все життя у Франції. З точки зору французького закону Форго не вважався мають домицилий у Франції, а розглядався як зберіг баварський "домицилий за походженням". Форго не залишив заповіту, і на спадкування за законом претендували його баварські родичі по бічній лінії, ссылавшиеся на баварське спадкове право, що допускало спадкування після позашлюбних дітей.

У справу від імені французької скарбниці вступив прокурор, доказывавший, що до спадщини Форго повинен застосовуватися французький закон, з точки зору якого родичі позашлюбної дитини не спадкують ab intestato, так що майно як виморочне має надійти у розпорядження французької скарбниці. Відповідно, спірним було питання, який закон про спадкування повинен застосувати французький суд - французький чи баварський.

Французька колізійна норма відсилала до баварському праву, оскільки спадкування рухоме майно обговорюється за законом доміцілія походження. Баварське право містило колізійне правило, за яким спадкування рухоме майно підпорядковано законові фактичного доміцілія. Таким чином, якщо відсилання французької колізійної норми розуміти як відсилання до баварському права в цілому, то треба було керуватися і баварською колізійною нормою, яка в даному випадку відсилала назад" до французького права. Французький Касаційний суд у рішенні 1882 р. "прийняв зворотне відсилання" і застосував матеріальний французьке право1.

Це рішення досі є своєрідною точкою відліку при визначенні часу становлення інституту зворотного відсилання. У наш час визнається, що "зворотна відсилка сприяє більш ефективній координації правових систем", являючи собою найбільш наочний приклад взаємодії колізійних норм різних правопорядков2. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави - це свого роду прояв балансу між необхідністю застосувати іноземний закон (lex extraneae) і бажанням застосувати своє власне право (lexfori).

Значимість проблеми відсилань наголошено у резолюції Інституту міжнародного права "Про застосування іноземного міжнародного приватного права" (1998): теорія відсилань покликана грати важливу роль в забезпеченні гармонізації права. Завдання МПП - відшукати правову систему, яка найкраще відповідає конкретним правовідносинам. Виконання цього завдання служать всі інститути МПП, в тому числі і теорія посилань. Інститут міжнародного права висловився за уніфікацію правил застосування даної теорії на міжнародній основі.

Необхідність уніфікації правил про отсылках на міжнародному рівні визнається досить давно. Гаазька конвенція про регулювання колізій між національним законом і законом доміцілія (1955) являє собою одну зі спроб вирішити проблему "прихованих" колізій у формулі прикріплення "особистий закон". Ця спроба не увінчалася успіхом - Конвенція не набула чинності і не справила помітного впливу на національне законодавство.

У сучасній доктрині МПРП проблема відсилання зводиться до наступних основних положень: 1) чи відсилає колізійна норма країни суду до іноземного права в цілому, включаючи її колізійні норми, або тільки до матеріальних норм цього права; 2) у випадках, коли іноземний закон не визнає себе компетентним, чи підлягає застосуванню зворотне відсилання або відсилання до права третьої країни; 3) при вирішенні яких питань слід приймати отсылку2. Практично одностайно стверджується, що теорія відсилань - це одна з найбільш складних проблем сучасного МПП. В англо-американській літературі зазначається, що відсилання може використовуватися в якості одного з "избавительных засобів"3.

У переважній більшості держав проблема відсилань врегульовано в законодавстві про МПРП. Найдетальніше регулювання в даний час міститься в ЦК Португалії (1966) (ст. 17-19). Проблема відсилань має принципово різне правове регулювання в законодавстві різних країн:

1) держави, що допускають застосування всієї системи посилань у повному обсязі (в тому числі відсилань третьої, четвертої і ступенів), поки не буде виявлено право, що передбачає матеріальне регулювання спірного відносини: "(1) Відсилання до іноземного правопорядку охоплює також його відсильні норми. (2) Якщо іноземний правопорядок відсилає назад, то застосовуються австрійські матеріальні норми (правові норми, виключаючи відсильні норми); у разі подальшого відсилання визначальними, при дотриманні наступних посилань, є матеріальні норми того правопорядку, який, зі свого боку, далі не відсилає або, відповідно, до якого відсилання проводиться в перший раз назад" (§ 5 Закону про МПРП Австрії). Подібні положення закріплені в законодавстві Португалії, Болгарії;

2) держави, право яких дозволяє застосовувати надсилання першої та другої ступеня, але тільки у вигляді виключення (Мексика), або така можливість обумовлена якимись абстрактними умовами, наприклад: "Якщо має місце відсилання до права будь-якої іншої держави, то застосовується також його міжнародне приватне право, наскільки це не суперечить змістом відсилання" (4 ст. ВЗ ГГУ);

3) держави, що передбачають можливість застосування тільки зворотного відсилання (відсилання до права країни суду), - Угорщина, Іспанія, Японія. "Якщо іноземний закон... відсилає... до румунського закону, то застосовується румунський закон... Відсилання, вироблена іноземним законом до права іншої держави, наслідків не має" (ст. 4 Закону про МПРП в Румунії);

4) держави, які передбачають можливість застосування відсилань першого та другого ступенів або тільки зворотного відсилання у випадках, спеціально обговорених у законі: "(1) Зворотне відсилання до швейцарського праву або відсилання до права третьої держави приймається лише у випадках, передбачених цим Законом. (2) Зворотна відсилка іноземного права приймається у випадках відсилання до швейцарського права, яка регулює питання цивільного стану" (ст. 14 Закону про МПРП Швейцарії);

5) держави, за загальним правилом забороняють застосування відсилання, із застереженням про її застосування у встановлених законом випадках (Азербайджан, Литва, Україна). "За змістом цього закону, якщо не встановлені особливі положення, відсилання до права держави є відсиланням до правових норм цієї держави, за винятком норм міжнародного приватного права" (ст. 16 Кодексу МПП Бельгії);

6) держави, законодавство яких повністю забороняє застосування відсилань (Греція, Перу, Китай). "Відсилання до права держави є відсиланням до правових норм цієї держави, виключаючи його норми міжнародного приватного права" (ст. 5 кн. 10 ЦК Нідерландів);

7) держави, законодавство яких взагалі не містить регулювання цього питання (Алжир, Аргентина, Таїланд).

Більшість держав світу або в законодавстві або в судовій практиці (Великобританія, США, Канада) застосовує інститут відсилань в обмеженому обсязі. Англійській судовій практиці відомий особливий вид "подвійний відсилання": в одному з справ зворотна відсилка була застосована двічі - спочатку англійський суд ухвалив відсилання від іноземного закону (доміцілія) до закону суду (закону громадянства), потім, навпаки, від закону суду - до іноземного закону. У підсумку "за законом, який підлягає застосуванню, потрібно було тричі переходити через Ла-Манш, тоді як у попередніх справах доводилося за ним тільки двічі переправлятися"'.