2. Правові підстави затримання й арешту

2.1. Міжнародні нормативно-правові акти

Якнайповніший перелік підстав для позбавлення волі особи міститься в ст. 5 ЄКПЛ [9]. Дана стаття гарантує право на свободу і недоторканність особи. Вона не просто декларує право не бути підданим свавільному позбавленню волі (затриманню, арешту, ув’язненню, утриманню під вартою), але включає опис конкретних гарантій для особи, позбавленої волі. В чотирьох частинах цієї статті містяться умови, за наявності яких позбавлення волі може вважатися правомірним.

У частині 1 статті 5 Конвенції сформульовано загальне правило про захист права на свободу і недоторканність особи. Частини 2 і 3 статті 5 Конвенції передбачають ряд мінімальних гарантій, які повинні забезпечуватися кожному заарештованому. Частина 4 регламентує умови перегляду вже застосованого позбавлення волі, так звану процедуру «habeas corpus». Кожне з гарантованих прав у частинах 2, 3 і 4 Конвенції є самостійними, і порушення кожного з них може привести до визнання арешту або затримання незаконним, необґрунтованим або свавільним. Частина 5 статті 5 Конвенції передбачає право на компенсацію у разі порушення будь-якого з прав, гарантованих частинами 1–4 статті 5 Конвенції.

Слід також відзначити, що гарантії статті 5 Конвенції торкаються і тих, хто позбавлений волі у зв’язку з кримінальним переслідуванням і тих, хто позбавлений волі за іншими підставами. У разі, коли причина позбавлення волі – кримінальне переслідування, може йтися про дві ситуації:

– після виголошення звинувачувального вироку судом (стаття 5 частина 1 пункт (a);

– до виголошення вироку (всі інші частини статті). Така непропорційність легко пояснюється: особа, яка знаходиться під вартою до виголошення вироку, особливо на самому початку розслідування, найуразливіша й піддана потенційному свавіллю з боку властей. Права, що гарантуються особі, яка знаходиться під вартою і не визнана винною за судовим вироком, повинні забезпечуватися найбільш ретельно.

Крім загального правила про захист права на свободу – «ніхто не може бути позбавлений свободи інакше як у встановленому законом порядку» – дана норма передбачає вичерпний перелік підстав, коли арешт (затримання) може вважатися здійсненим відповідно до вимог Конвенції. Згідно з цим переліком обґрунтованими вважаються:

a) законне утримання під вартою особи, засудженої компетентним судом;

b) законне затримання або взяття під варту (арешт) особи за невиконання винесеного відповідно до закону рішення суду або з метою забезпечення виконання будь-якого зобов’язання, передбаченого законом;

c) законне затримання або взяття під варту особи, проведене з тим, щоб вона з’явилася перед компетентним органом за обґрунтованою підозрою у вчиненні правопорушення або в разі, коли є достатні підстави вважати, що необхідно запобігти вчиненню нею правопорушення чи перешкодити їй втекти після його вчинення;

d) взяття під варту неповнолітньої особи на підставі законної постанови для виховного нагляду або її законне взяття під варту, проведене з тим, щоб вона з’явилася перед компетентним органом;

e) законне взяття під варту осіб з метою запобігання поширенню інфекційних захворювань, а також законне взяття під варту психічнохворих, алкоголіків, наркоманів або бродяг;

f) законне затримання або взяття під варту особи з метою запобігання її незаконному в’їзду в країну або особи, проти якої вживаються заходи щодо її вислання або видачі.

При описі підстав позбавлення волі стаття 5 Конвенції звертається до поняття законності. В цій нормі вживаються два формулювання, пов’язані з поняттям законності: перша – «в порядку, передбаченому законом»; друга – «законне затримання або взяття під варту». При цьому поняття «законності» в Конвенції не розкривається. Проте, Європейський суд у ході своєї діяльності виробив чіткий підхід до визначення цього поняття. Даний підхід полягає в тому, що, хоча частина 1 статті 5 вимагає, щоб арешт або взяття під варту проводилися на підставі внутрішнього законодавства, останнє має відповідати як мінімум двом якісним критеріям. Норма внутрішнього законодавства, що регламентує правила позбавлення людини свободи, повинна бути:

(а) доступною;

(б) точно сформульованою [10, c.198].

Без дотримання цих умов не можна розглядати норму як такий закон, який буде взятий до уваги Європейським судом.

При трактуванні поняття «у встановленому законом порядку» слід визнати, що в цілому ця вимога має дуже формальний характер, тобто перевірці може піддаватися тільки дотримання формальної процедури позбавлення людини волі. Проте в даний час судова практика дає можливість ставити під сумнів чисто формальний підхід до визначення цих питань, оскільки сам закон, що визначає процедуру та умови арешту, має бути «законним». Іншими словами, якщо національним законом передбачено те, що не вкладається в розуміння «законного» з погляду основних принципів Конвенції, то такий арешт не можна вважати законним, навіть якщо він не містить ніяких порушень згідно з внутрішнім законодавством.

Проте «законність» утримання під вартою відповідно до внутрішньодержавних законів є найважливішим, але не завжди вирішальним елементом. Суд повинен також переконатися, що утримання під вартою в даний період не суперечить меті параграфа 1 статті 5, а саме недопущенню свавільного позбавлення людини волі без достатніх на те підстав. Більше того, Суд повинен переконатися, чи відповідають самі внутрішньодержавні закони Конвенції, у тому числі вираженим або таким, що малися на увазі в ній, загальним принципам [10, с.199].

У зв’язку з останнім пунктом Суд підкреслює, що в тому, що торкається позбавлення волі, особливо важливо, щоб дотримувався загальний принцип правової визначеності [10, с.200]. Отже, життєво важливо, щоб підстави позбавлення волі відповідно до внутрішньодержавного законодавства були чітко визначені, щоб застосування самих законів було передбаченим, щоб вони відповідали стандарту «законності», встановленому в Конвенції, який вимагає, щоб усі закони були достатньо точними для того, щоб будь-яка особа могла – у разі потреби, отримавши відповідну консультацію, – передбачити, в максимально можливій за даних обставин мірі, наслідки, які спричинить за собою та або інша дія.

У межах даного розділу більш детально будуть розглянуті правові підстави для позбавлення волі, передбачених пунктами «b» і «c» статті 5 ЄКПЛ (див. вище).

Обидва ці підстави не такі однозначні, як це може видатися на перший погляд. Кожна з них міс­тить поняття, що вимагають більш детального розгляду. Так, пункт «b» в якості підстави законного затримання або взяття під варту (арешт) указує «забезпечення виконання будь-якого зобов’язання, передбаченого законом».

Дану підставу позбавлення волі не слід тлумачити дуже широко, оскільки розширене тлумачення може призвести до серйозних зловживань. Європейський суд вважає, що вислів «забезпечити виконання будь-якого зобов’язання, передбаченого законом» стосується тільки випадків, коли закон дозволяє затримати особу, аби примусити її виконати визначений і конкретний обов’язок, який вона до цього часу не виконала. Широке тлумачення призвело б до наслідків, несумісних з поняттям верховенства права, з якого вся Конвенція черпає своє натхнення [9, с.84].

Пункт (с) безпосередньо стосується діяльності міліції, оскільки дозволяє позбавлення волі у зв’язку з кримінальним процесом. Він припускає позбавлення волі, лише коли воно здійснене для того, щоб заарештована чи затримана особа постала перед компетентним судовим органом, незалежно від того, чи є вона особою, яка обґрунтовано підозрюється у вчиненні правопорушення, або особою, щодо якої є підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення, або особою, щодо якої є підстави вважати, що необхідно перешкодити їй втекти після вчинення правопорушення [9, с.89].

Пункт (с) має тлумачитися тільки у сполученні з параграфом 3 тієї ж статті, з яким вони складають одне ціле; параграф 3 передбачає безумовно, що «кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями параграфа 1(с) цієї статті, має негайно постати перед суддею...» і «має право на судовий розгляд упродовж розумного строку» [9, с.90]; це ясно визначає зобов’язання доставити кожного заарештованого чи затриманого в кожному із передбачених параграфом 1(с) випадків до судді для вирішення питання про позбавлення волі чи для розгляду справи по суті.

Таким чином, текст параграфів 1(с) та 3 статті 5 означає, з одного боку, що кожна особа, «якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення», може бути заарештована або затримана тільки «з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу», та – з другого боку, – що коли особу заарештовано або затримано, вона має постати перед суддею та «має право на судовий розгляд упродовж розумного строку»[9, с.90].

«Обґрунтованість» підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту й затримання, закріпленої у статті 5 § 1(с) Конвенції. «Обґрунтована підозра» у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 § 1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила злочин [9, с.96].

Зазвичай у якості такого «неупередженого спостерігача» має виступати суд. Здійснюючи затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, працівник міліції повинен, фактично, поставити себе на місце судді – з його позиції оцінити вагомість підстав для затримання, і лише потім приймати рішення здійснювати його чи ні.

Те, що може бути визнано в якості «обґрунтованої підозри» має бути оцінено на підставі фактів, відомих на момент арешту, а не після нього. На цій стаді її не потрібні докази, що злочин було вчинено (Brogan and others v. UK, рішення від 29 листопада 1999 р., параграф 53). Також не потрібно доводити, що якщо злочин було вчинено, то в його вчиненні винна дана особа. Основним критерієм «обґрунтованості підозри» буде виступати «сумлінність підозри». В той же час, слід розуміти, що недостатньо лише щирої впевненості та внутрішнього переконання особи, яка розслідує злочин, – мають існувати об’єктивні підстави, які б виправдовували затримання або арешт. Мета допиту під час затримання за статтею 5 § 1(с) полягає у тому, щоб сприяти кримінальному розслідуванню шляхом підтвердження чи спростування певної підозри, яка є підставою для арешту.

Хоча розумні підстави згідно з ч.1 (с) статті 5 Конвенції дозволяють здійснювати затримання й у випадку, коли необхідно запобігти вчиненню особою правопорушення або її втечі після його вчинення, затримання, здійснене на цій підставі, завжди підлягає ретельному дослідженню з метою встановлення, чи дійсно були чинники, які обумовили дане затримання. Це право є не більше ніж засіб запобігання конкретному злочину [Guzzardi v. Italy, рішення від 6 листопада 1980 р., параграф 102]. Ця підстава не дає права використовувати затримання для полегшення роботи слідчих органів. Також вона не дає дозволу застосовувати заходи загальної превенції, спрямовані на одну особу чи групу людей лише на підставі того, що він або вона мають схильність до вчинення злочинів.

Крім фактичної сторони, для «обґрунтованої підозри» у значенні статті 5 § 1(с) потрібно, щоб можна було розумно вважати, що зазначені обставини охоплюються однією із статей Кримінального кодексу, які визначають злочинну поведінку. Таким чином, вочевидь не може бути «обґрунтованої підозри», якщо дії чи обставини, що ставляться в провину затриманому, не складали злочину в той час, коли вони мали місце.

Важливо ще раз зазначити, що підставою затримання особи має бути підозра у вчиненні конкретного злочину, а не будь-якого злочину взагалі. Саме не розуміння цього важливого положення досить часто призводить до підставного позбавлення волі, коли особу затримують та доставляють до підрозділу міліції бо, на думку правоохоронця, вона веде себе підозріло. У значній кількості випадків така підозра ґрунтується не на фактичних даних, а лише на «професійній інтуїції» правоохоронця, яка є поганим доказом у суді, у разі розгляду справи про незаконне затримання. Доречним буде зазначити, що практика обвинувачувальних вироків відносно працівників міліції за незаконне затримання поступово набирає обертів в Україні.

Посилення відповідальності працівників міліції за незаконні дії вимагає більш суворого дотримання норм чинного законодавства, яке регламентує, в тому числі й процедури затримання та арешту.