2. Співвідношення загальних і спеціальних гарантій

В Україні скарги на "недосконалість законодавства" стали загальним явищем, в т.ч. щодо норм про загальне регулювання доступу до інформації. Однією з причин цієї "недосконалості" є явно неефективна юридична техніка, яка дозволяє зводити закон до сукупності декларацій принципів, майже не пов'язаних один з одним у різних законах чи навіть у рамках того самого закону. Втім, право ухвалювати або тлумачити майже всі норми щодо фактичного застосування цих принципів делеговано органам без представницького мандату.

Так, канадський федеральний закон про вибори містить зразки різноманітних документів (виборчі бюлетені, протоколи комісій, скарги тощо), і доступ до них має кожна особа. Натомість в Україні законодавець, у кращому випадку, делегує права на затвердження цих документів і, головне, визначення порядку доступу до них виборчим комісіям, або навіть посилається на спеціальні закони, які ще треба ухвалити в майбутньому.

Значна частина представників українських ЗМІ та політичних партій вважає, що діючі гарантії є здебільшого фіктивними, бо найменші можливості двозначного тлумачення законів і процесуальні прогалини дають змогу державним службовцям не застосовувати ці гарантії, або застосовувати їх дискримінаційно до окремих ЗМІ та інших учасників виборчого процесу.

На нашу думку, найбільшу небезпеку для розвитку демократії і плюралізму в Україні, зокрема, гарантій доступу ЗМІ до інформації про вибори та її поширення, становить саме бездіяльність державних службовців і судів, суто формальне застосування ними правових норм. В теорії права це дістало влучну назву маргінальної правової поведінки. Очевидно й те, що виконання зобов'язань однією стороною завжди залежить і від міри та інтенсивності правових вимог іншої сторони, наразі суб'єктів виборчого процесу та власне ЗМІ.

Навіть норми Конституції України, які мають пряму дію і вищу юридичну силу, часто тлумачаться на рівні інструкцій чи "роз'яснень" органів виконавчої влади. Це треба визнати неприйнятним засобом правового регулювання, бо подібні акти стосуються обмеженого кола осіб (і то переважно державних службовців) і можуть неправомірно звужувати чи розширювати зміст законів. Проте, навіть у випадку конкуренції прав та неузгодженості окремих норм законодавства, суди мають обстоювати гарантовані в Конституції України основні свободи і права в пріоритетному порядку і приймати позови на підставі її норм2.

Зокрема, це стосується застосування і тлумачення таких загальних норм, як свобода політичної діяльності, не забороненої законом, та заборона обов'язкової ідеології і цензури (ст.15 Конституції); заборона привілеїв чи обмежень прав за ознакою політичних переконань (ст.24); таємниця листування, телефонних розмов та іншої кореспонденції (ст.31); право на спростування недостовірної інформації про себе і членів родини, вилучення такої інформації і відшкодування шкоди (ст. 32), та право вільно збирати, зберігати та поширювати інформацію (ст. 34).

До конституційних норм, дуже важливих для забезпечення права на інформацію про вибори, належать також заборона примушувати особу робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19), рівність всіх громадян та їх об'єднань перед законом (ст. 24, 36), право на відшкодування шкоди, заподіяної порушенням основних свобод і прав діями або бездіяльністю посадових осіб (ст. 56), а також право не давати свідчень і пояснень проти себе, родичів та вказаних законом близьких осіб (ст. 62).

Спеціальні гарантії, неузгоджені із загальними нормами в істотних питаннях застосування і тлумачення, попри наміри законодавця, мають лише обмежену і часткову ефективність, але їх небажані побічні наслідки ускладнюють правове регулювання. По суті, щоб запобігти тим чи іншим порушенням, потрібні істотні зміни законодавства напередодні кожних чергових виборів, і цій практиці заперечують представники і політичних партій та виборчих комісій, і ЗМІ. Тим більше неефективна ця стратегія для забезпечення стабільного демократичного режиму за умов традиційної для України недовіри до правових механізмів та переконання, ніби важливі суперечки розв'язуються не судами.

Спеціальні гарантії щодо ЗМІ не повинні діяти лише під час виборів, інакше їх можна легко уникнути завдяки порушенням до або після виборчої кампанії. Зміни власності, редакційної політики, скасування ліцензії чи іншого дозволу, судові позови з надмірно великими штрафами - ці та інші маніпуляції помітні в Україні вже зараз, що надалі спонукатиме ЗМІ до самоцензури.

Крім того, інформація про вибори становить суспільний інтерес також під час проміжних і додаткових виборів, а в період між черговими виборами можуть відбуватися інші важливі події, як-от створення політичних партій або судові процеси над їх лідерами.

Нереалістично очікувати від законодавства "досконалості" в тому розумінні, що технічна коректність законів, як таких, забезпечить їх ефективне застосування і досягнення саме тих цілей, які ставив законодавець. Практичним завданням є встановлення правових гарантій, що не обмежуються змінами текстів законодавчих актів, але є мінімально достатніми для запобігання істотним обмеженням прав суб'єктів виборчого процесу і споживачів інформації в інтересах вільного, спеціального та поінформованого вибору громадян.