Глава 28 обыски, конфискации и допросы1

28.1. Снова о праве на неприкосновенность частной жизни

Четвертая поправка гарантирует право людей на неприкосновенность их личности, жилища, документов и направлена против необоснован­ных обысков и конфискаций, а также запрещает общие ордера, т. е. такие, в которых не указывается разыскиваемое или подлежащее аресту лицо или предмет. Статья о самообвинении в Пятой поправке запрещает государству принуждать граждан к признанию в соверше­нии преступления. В данной главе рассматриваются экономические проблемы, связанные с этими конституционными гарантиями.

В наиболее узком смысле можно сказать, что Четвертая по­правка просто защищает граждан от нарушения неприкосновенности личности или собственности федеральными чиновниками (и с тех пор, как поправка была признана применимой к штатам согласно статье о надлежащей правовой процедуре Четырнадцатой поправ­ки — чиновниками штатов). Это защита частной жизни в важном, но ограниченном смысле. Если полиция приходит в ваш дом и прерывает ваши дела, чтобы устроить обыск, это является наруше­нием неприкосновенности частной жизни в том же смысле, в ко­тором таким нарушением является несанкционированный допрос по телефону, даже если полиция не получает никакой информации о вас. Если полиция прослушивает ваш телефон, это является нару­шением неприкосновенности частной жизни в другом смысле (см. п. 3.2). Нет прерывания вашего уединения или сосредоточенности, но есть нарушение тайны частной жизни. Хотя в главе 3 высказы­валось сомнение в том, заслуживает ли тайна частной жизни защи­ты, если только речь не идет о коммерческой тайне, есть довод в пользу по крайней мере ограниченной защиты тайны телефонных

¹ См. Wayne R. LaFave. Search and Seizure: A Treatise in the Fourth Amendment (2d ed. 1987) (4 vols.).

916

Обыски, конфискации и допросы

переговоров. В ее отсутствие люди пойдут на издержки перехода к более безопасным, но менее эффективным видам связи. Это не убыток, а выгода, если переговоры нелегальны. Но если они легаль­ны, это убыток, и в данном случае возникает экономический довод, оправдывающий решение в процессе Katz,² в котором утвержда­лось, что прослушивание телефонных разговоров является формой конфискации в рамках толкования Четвертой поправки и поэтому незаконно при отсутствии оснований, т. е., как мы увидим, если издержки превышают выгоды.

Тот факт, что обыски и конфискации (включая аресты) созда­ют социальные издержки, конечно, не является аргументом в пользу их запрета. Но это довод в пользу их регулирования, чтобы поли­ция не проводила обыски в случаях, когда социальные издержки превышают социальные выгоды. Мы можем воспользоваться фор­мулой Хэнда для выяснения этого. Обыск (или конфискация) явля­ется обоснованным, если издержки обыска, выражающиеся в наруше­нии неприкосновенности частной жизни В, меньше вероятности Р того, что без обыска подозреваемый не будет признан виновным, помноженной на социальные убытки L от неудачи обвинения. Ве­личина Р имеет два компонента: вероятность того, что обыск позво­лит обнаружить нечто, имеющее ценность для полиции (возможная причина), и вероятность того, что этого достаточно для обвинения. Поэтому ценность обыска меньше, если те же доказательства могли бы быть получены и без обыска (предположительно, при меньшем В). Чем более навязчивым является обыск, а стало быть, чем выше В, тем более существенным должно быть разыскиваемое доказатель­ство Р или тем более тяжким должно быть расследуемое преступ­ление L, чтобы превысить В.

Как представляется, суды обычно осведомлены (хотя и слабо) об этих факторах. Минимально навязчивый обыск — задержание и обыск на улице — допускается при более низких Р, чем обыск в доме или арест. Если обыск необходим для предотвращения близ­кого повторения преступления, а это — один из факторов, увеличи­вающих L, — будет достаточно демонстрации менее веских основа­ний. Степень навязчивости обыска и два компонента Р обычно принимаются во внимание при его назначении, а иногда учитыва­ется и существование альтернатив обыску. Но тяжесть преступле­ния обычно не рассматривается, хотя логически должна. В частно­сти, как представляется, большинство судов не осведомлены о том, что более высокое L оправдывает более низкое Р. Чем больше тя­жесть преступления, тем менее вескую причину полиция должна демонстрировать для оправдания обыска данной степени навязчи­вости В.

² Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967).

Средства правовой защиты при нарушениях Четвертой поправки 917