20.3. Производство законодательных актов: ..,.., правила и стандарты

Производство законодательных актов может показаться прямым про­цессом по сравнению с производством прецедентов как побочного продукта судебных разбирательств. Но почему тогда столь значитель­ная часть правовых норм создается судьями, а не законодателями? На самом деле издержки производства законодательных актов высоки. Введение закона требует согласия большинства законодателей. Как мы знаем из главы 3, трансакционные издержки высоки, когда число сторон трансакции измеряется сотнями. Это также означает, что производителъные возможности законодательного органа трудно расши­рить. Действительно, увеличение число членов органа может сокра-

Производство законодательных актов: правила и стандарты

723

тить эти возможности, увеличивая трансакционные издержки приня­тия законов. Но сокращение числа членов законодательного органа, хотя оно и позволяет за счет уменьшения издержек принятия каждо­го закона увеличить число принимаемых органом законов, приводит к увеличению агентских издержек (почему?). Наконец, возможно, мы не должны стремиться максимально упростить процесс принятия за­конов (см. п. 23.2).³

Существование издержек принятия законов приводит к тому, что законы часто бывают двусмысленными. Как-никак, один из способов уменьшения издержек достижения соглашения — это согласиться на меньшее, откладывая сложные проблемы для разрешения в будущем судами. Это в свою очередь подразумевает, что, если суды принимают политику узкого толкования законодательства (ограничительное тол­кование), они сокращают эффективный «выпуск» законодательного органа. Существование издержек принятия законов также означает, что законодательные нормы будут чаще иметь широкий смысл, чем узкий (почему?).

У судов есть более свободный выбор между созданием широких и узких правовых норм, поэтому рассмотрим более систематично со­отношение между широкими (общими) и узкими (специфическими) правовыми нормами, например между запрещением неразумно быст­рого вождения автомобилей и запрещением вождения со скоростью, превышающей установленный предел. Контроль за поведением по­средством набора детальных правил, а не посредством общего стан­дарта подразумевает издержки как первоначальной конкретизации стандарта, так и периодического пересмотра правил для приведения их в соответствие с изменяющимися условиями. Как мы отмечали, специфическое правило устаревает быстрее, чем общий стандарт. Издержки управления поведением посредством специфических пра­вил особенно высоки для таких органов, как Верховный суд или конгресс, где принятие каждой нормы является дорогостоящим ак­том. Но часто выгоды детализации превосходят издержки. Эти выго­ды возникают на трех уровнях: в направлении действий самих судов, в направлении поведения людей, подверженных действию данного правила, и в направлении поведения сторон фактических споров. Мы отложим обсуждение последнего уровня до главы о судебной проце­дуре, но два первых рассмотрим здесь.

1. Можно представить себе общее право, в котором есть лишь один стандарт принятия решений — некая версия формулы Хэнда, — который суды должны применять в каждом процессе. Но информа­ционные издержки судей и присяжных по определению эффективного

³ Ограниченные производительные возможности законодательных ор­ганов позволяют объяснить значительный рост числа административных агентств в XX в. Дополнительное объяснение предлагается в главе 22.

724

Процесс формирования правовых норм

исхода каждого спора будут чрезмерно велики; соответственно возра­стут издержки судебного разбирательства. Существование специфиче­ских правил ограничивает разнообразие, а значит, издержки судебно­го расследования. В экономических терминах, более сложный поиск глобального максимума заменяется поиском локального максимума.

2. Если закон неясен, потенциальные нарушители будут дискон­тировать издержки наказания за его нарушение не только вероятно­стью их поимки (см. п. 7.2), но и дополнительной вероятностью (она значительно меньше единицы) того, что закон можно будет приме­нить к их поведению. Таким образом, сдерживающий эффект закона будет уменьшен. Кроме того, неопределенность законодательного акта создает риск, что вполне законное поведение может быть признанно незаконным. Это еще больше уменьшает сдерживающий эффект, по­скольку он зависит от разности между ожидаемыми издержками на­казания за незаконное поведение и за законное.⁴ Неопределенность закона также сдерживает законную деятельность, как подчеркива­лось в главе 7. Этот эффект особенно значителен, когда законная деятельность, сдерживаемая неопределенным запретом, более ценна в социальном плане, чем в частном. Тогда даже небольшое увеличение издержек этой деятельности (в результате угрозы наказания) может значительно сократить частный спрос на данную деятельность, что приведет к существенным социальным издержкам. Этот тезис позво­ляет объяснить, почему Верховный суд постановил, что чрезмерно широкие нормы уголовного права конституционно недопустимы, если регулируемое данной нормой поведение тесно связано с выражением идей.⁵ Социальная ценность идей часто превышает их частную цен­ность (как мы увидим в главе 27) вследствие отсутствия адекватной системы прав собственности на идеи.

Этот анализ также объясняет, почему в нормах уголовного права допустима меньшая неопределенность, чем в нормах гражданского права, даже если ничто не угрожает свободе выражения идей. По­скольку, как мы знаем из главы 7, уголовные наказания более дорого­стоящи, чем гражданские, социальные издержки наказания законно­го поведения в результате неопределенности правовой нормы больше, а значит, оправданы большие инвестиции в уточнение законедатель-

⁴ Например, если ожидаемые издержки наказания для людей, которые занимаются воровством, равны 10, но люди, не занимающиеся воровством, в результате неопределенности законодательства сталкиваются с ожидаемыми издержками наказания, равными 3, то эффективные издержки наказания воровства составляют лишь 7. Этот эффект неопределенных правовых норм подобен эффекту судебной ошибки, обсуждаемому в п. 21.2, и эффекту избы­точности, рассмотренному в п. 7.2.

⁵ См., например, Thornhill v. State of Alabama, 310 U.S. 88, 97098 (1940); Smith v. California, 361 U.S. 147 (1959).

Производство законодательных актов: правила и стандарты

725

ных норм. Важен также тот факт, что невозможно застраховаться от уголовного наказания. Даже небольшая вероятность уголовного нака­зания за законную деятельность может побудить не расположенного к риску индивида к воздержанию от этой деятельности, даже если ее ценность значительна.⁶

Другая проблема широкого стандарта заключается в том, что он увеличивает агентские издержки. Трудно определить, выходят ли чиновники и судьи, отвечающие за исполнение правовых норм, за пределы своих полномочий при судебном преследовании и вынесе­нии решений. Правовые нормы и стандарты адресованы не только членам общества вовне, чье поведение правовая система стремится регулировать, но и действующим лицам внутри правовой системы — агентам общества.

Эти проблемы могут быть (в принципе почти в любом случае) решены путем замены стандарта (широкого, неопределенного) нор­мой (узкой, точной), но не без издержек. Чем более точна и детальна правовая норма, тем с большей вероятностью в ней могут быть ла­зейки — дозволение по умолчанию поведения, которое предполага­лось запретить (почему?). Эффект лазеек может быть минимизирован путем создания умышленной избыточности нормы, например уста­новлением предела скорости, который меньше оптимальной скорос­ти в нормальных дорожных условиях. Издержки избыточности тем меньше, чем менее строга санкция и чем меньше издержки трансак­ций по поводу данной правовой нормы. Поэтому неудивительно, что мы наблюдаем: 1) более частое использование строгой ответственно­сти при гражданских и контрактных, чем при уголовных, правонару­шениях⁷; 2) большое количество довольно-таки произвольных право­вых норм в тех ситуациях коммерческого и имущественного права, в которых заключить соглашение о правилах можно с низкими издерж­ками. Это ситуации, в которых принципу юристов, что зачастую важ­нее применить закон, чем применить его правильно, может быть при­дан экономический смысл.

Ясность — бескомпромиссная точность — правила может вво­дить в заблуждение. Правила создают побуждение к созданию ис­ключений, и комбинация правила и исключений из него может мало отличаться в практическом смысле от стандарта, особенно если до­зволяется умножение исключений ad hoc для улучшения соответ­ствия между жестким правилом и изменяющимся социальным кон­текстом. Стандарт с большей вероятностью побуждает к явно выра­женному балансированию конкурирующих доводов (правовой аналог

⁶ Можете ли вы увидеть в этом аналогию с налоговым эффектом от введения налога на спасение? См. п. 6.9.

⁷ Принцип небрежности является стандартом, строгая ответственность — правилом.

Процесс формирования правовых норм

726 экономического анализа затрат—выгод). Однако администрирование правила также может побудить к балансированию окольным путем для разрешения споров по поводу рамок и смысла правила и исклю­чений из него. Ведь при выяснении того, классифицировать ли дан­ное действие как соответствующее правилу или какому-либо исклю­чению из него, суды могут либо открыто, либо тайно обращаться к стандарту, который предположительно лежит в основе данного пра­вила или побудил к его созданию. Часто, когда суд использует назна­чение правила для определения его границ, он неявным образом трак­тует правило как стандарт.

Правила часто бывают более сложными, чем стандарты, в следу­ющем смысле: данное конкретное правило может быть очень про­стым (например, объявление предела скорости в 55 миль в час), но полный набор правил, необходимых для выражения того же принци­па, что и стандарт, скорее всего, будет более сложным, чем сам стан­дарт. Стандарт небрежности проще правил дорожного движения. Стан­дарты имеют тенденцию быть интуитивными, тогда как правила име­ют тенденцию быть произвольными, поскольку создатель правил должен достигнуть компромисса между здравым смыслом и админи­стративными издержками. По обоим причинам — сложности и не интуитивности — регулирование посредством правил имеет тенден­цию к созданию больших информационных издержек для лиц, под­вергаемых регулированию, чем регулирование посредством стандар­та. Но неопределенность стандартов оказывает противоположное вли­яние, и информационные издержки органов регулирования могут быть меньше при режиме правил (почему?).

Мы видели в главе 7, что при применении уголовной ответ­ственности за нарушение налоговых законов обвинитель должен доказать, что ответчик знал о своих обязанностях по соблюдению соответствующих законов. Данный тип доказательства не требуется при обвинении s убийстве или ограблении. За этим стоит неявный довод, что информационные издержки следования сложным пра­вилам выше издержек следования фундаментальным моральным стандартам. Это подсказывает о наличии компромисса между слож­ностью закона и следованием ему. Более сложный набор правил может снизить издержки регулирования и судебного преследова­ния, но в то же время уменьшить стимулы к добровольному следо­ванию этим правилам из-за высоких информационных издержек. Ресурсы, сбереженные административным органом при выяснении того, соответствует ли известное поведение законодательству, могли бы быть затрачены на последовательное расследование возможного несоответствия закону.

Некоторые ученые-юристы относятся враждебно к экономиче­скому анализу права, поскольку, по их мнению, этот анализ подры­вает смысл правовых норм, сводя все проблемы к анализу затрат—

Производство законодательных актов: правила и стандарты

727

. > н

выгод. Эта проблема тесно связана с выбором между правилами и стандартами. Критика, которой предшествующее обсуждение, как может показаться, дает основание, заключается в том, что эконо­мист изначально предполагает, что каждое юридическое правило либо имеет, либо должно иметь исключения, которые превращают его в стандарт, который в конечном счете зависит от соотношения затрат и выгод. Так, правило, запрещающее использование вынуж­денного признания вины как доказательства при расследовании уголовного преступления, содержит неявное исключение: если вы­годы подобного использования не превышают издержки в данном конкретном случае.

Эта критика необоснованна, как показывает рис. 20.1. По вер­тикальной оси, как обычно, откладываются денежные средства, в данном случае монетарный эквивалент выгод и издержек вынуж­денных признаний. Горизонтальная ось показывает число таких признаний. Кривая В — предельные выгоды (увеличение опреде­ленности осуждения виновного) использования вынужденных при­знаний как доказательства в расследовании уголовных преступле­ний. Она имеет отрицательный наклон, т. е. предельные выгоды убывают с увеличением числа вынужденных признаний. Кривая С — предельные издержки использования вынужденных признаний (ошибочные осуждения, боль и унижение, испытываемые обвиняе­мым, которого принуждают к признанию, и т. д.). Она имеет поло-

728

Процесс формирования правовых норм

жительный наклон, т. е. предельные издержки возрастают с увели­чением числа вынужденных признаний. Точка пересечения кривых п показывает оптимальное число признаний. Если допускается лишь небольшое число вынужденных признаний, полиция ограничится делами, в которых выгоды намного превышают издержки, и будет избегать использования данного средства в случаях, где либо выго­ды невелики, либо издержки значительны.

Предположим, что по причине нашего недоверия к способности судов балансировать издержки и выгоды в делах с признанием и желания разрешить все сомнения в пользу обвиняемого, мы вводим правило, которое допускает лишь слабое принуждение (любой тю­ремный допрос является в некотором смысле принудительным) и только в том случае, если нет другого способа получить доказатель­ства, достаточные для осуждения лиц, совершивших тяжкие пре­ступления. Это правило, отображенное сплошной вертикальной линией на рис. 20.1, сокращает число вынужденных признаний до п'. По сути мы подняли кривую издержек до положения С', чтобы учесть скрытые или косвенные издержки, но это допускает некоторое число вынужденных признаний, находящихся в (сжав­шейся) области слева от пересечения новой кривой издержек и прежней кривой выгод.

Настоящий вызов экономическому анализу правил и стандартов бросают люди, сомневающиеся в основной предпосылке рис. 20.1: правила в совокупности с исключениями из них хотя и отличаются от стандарта, но по крайней мере сопоставимы с ним.⁸ Их позиция отображена на рис. 20.2. В этом варианте предыдущей схемы из­держки и выгоды вынужденных признаний вполне правдоподобно изображены как функция количества насилия, используемого для получения признаний. Кривая В имеет теперь восходящий и ни­сходящий участки, поскольку при небольшом количестве насилия удается получить небольшое количество полезной информации, то­гда как при увеличении количества насилия удается получить бо­лее ценные признания, но затем их ценность снижается, по мере того как обвиняемые начинают признаваться лишь для того, чтобы избежать невыносимой для них боли. Пусть п^г показывает эффект правила, которое запрещает использование любых признаний, кро­ме полученных либо вообще без принуждения, либо с минималь­ным принуждением, возникающим при кратком и мягком допросе в следственном изоляторе. Это правило с исключением не может быть переведено в стандарт, поскольку если мы увеличиваем С до пересечения с В в точке ге^г, то подразумеваем, что признания, полу­ченные при минимуме насилия (слева от п^г), допустимом данным

⁸ См., например, Hilary Putnam. Taking Rules Seriously, in Putnam, Realism with a Human Face 193 (James Conant ed. 1990). .

Обязывающая сила прецедента (stare decisis)

729

правилом, становятся запрещенными, поскольку их издержки (С') превышают их выгоды, тогда как другие признания — между п^г и n^rl — допускаются, несмотря на то что правило запрещает их. В этом примере экономический подход к правилам действительно несовместим с неэкономическим подходом.⁹