26.3. Требование действия штата

Согласно Четырнадцатой поправке, которая была принята прежде всего в защиту прав расовых меньшинств, не один штат не может отказать кому-либо в равной защите законом или лишить жизни,

⁸ Herbert Wechsler. Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harv. L. Rev. 1 (1959).

Требование действия штата

883

свободы или имущества без проведения надлежащей правовой про­цедуры. Экономический анализ может прояснить проблемы, содер­жащиеся в разделении действий штата и частных лиц.

Можно выделить три уровня участия властей штата в дискри­минации: право или иные официальные действия, предписывающие дискриминацию; дискриминация на государственном предприятии, участие штата в деятельности частных предприятий, практикую­щих дискриминацию, но не в решении предприятий о применении дискриминации.

Первый и второй уровни были затронуты в процессе Brown, но они не были разделены. Суд отменил законы, требующие сегрегации всех государственных школ в штате. Можно предположить, что эти законы отражают предубеждения наиболее неприязненной части насе­ления и потому производят большую дискриминацию, чем в случае, если бы право принятия решения о сегрегации было предоставлено районным властям. Суд также отменил законы штата, разрешающие районным органам образования применять сегрегацию по собствен­ной инициативе. Если право принятия решения о сегрегации предо­ставлено районным органам, из этого не следует, что результатом будет иное количество дискриминации, чем в случае, если бы все учреждения образования были частными; но возможно, что дискри­минации станет больше.

Система государственных школ является неперемещаемой моно­полией (частное образование, поскольку оно обходится потребителю (в отличие от налогоплательщика) дороже, чем государственное, не является достаточно подходящим заменителем последнего, чтобы лишить районные органы государственного образования их монополь­ной власти). Как мы видели ранее, можно ожидать, что неперемеща­емые монополии в среднем будут дискриминировать больше, чем конкурентные фирмы или допускающие свободную передачу монопо­лии. Поскольку большая часть государственных услуг имеет харак­тер неперемещаемой монополии, этот тезис имеет общее применение к государственным агентствам.

Анализ будет иным, если решение о дискриминации принимается частным индивидом или фирмой, хотя государство в некоторой сте­пени вовлечено в деятельность частных субъектов. Вопрос должен за­ключаться в том, увеличивает ли вмешательство государства вероят­ность дискриминации. Если это вмешательство принимает форму регу­лирования служб общественного пользования или транспорта, тогда, как мы видели ранее, вероятность проявления дискриминации со сторо­ны фирмы действительно выше. Государство также поддерживает слож­ную систему учета прав собственности на землю и активно участвует в регулировании землепользования. Но это не увеличивает вероятность того, что белый домовладелец будет отказываться продать свой дом темнокожему покупателю из неприязни к контактам с темнокожими.

884

Расовая дискриминация

Предшествующий анализ подсказывает определение действий государства, отличное от используемого судами. Власти должны за­прещать дискриминацию со стороны профсоюзов, поскольку государ­ственные меры, стимулировавшие развитие монополистических проф­союзов, тем самым увеличили вероятность применения последними расовой дискриминации. Но власти не должны запрещать дискрими­нацию со стороны частных арендаторов в государственном офисном здании,⁹ если только государственный орган не побудил их к дискри­минации.

Интересный вопрос возникает, когда государственное вмешатель­ство принимает форму правового принуждения к исполнению частного решения о дискриминации. Может ли выполнение расистских согла­шений быть принуждено к исполнению правовой системой?¹⁰ Может ли администрация города Макон, будучи доверительным управляющим парка, подаренного сенатором Бэконом, следовать расистскому усло­вию дара?¹¹ Запрещает ли положение о равной защите законом при­менение владельцами магазинов средств гражданской и уголовной судебной защиты при нарушении границ владения, если они не хотят допускать к себе темнокожих покупателей? Трудно поверить, что в отсутствие прав собственности было бы меньше дискриминации. Ее количество может увеличиться, особенно в сообществах, где предрас­положенность к дискриминации широко распространена, поскольку в отсутствие защищенных законом прав собственности более значитель­ная часть экономической деятельности будет направляться либо по­литическими решениями, либо угрозами применения силы.

Справедливо, но тривиально замечание о том, что если бы госу­дарство обеспечивало исполнение всех частных решений, за исключе­нием решений о дискриминации, то издержки дискриминации были бы выше и сфера ее распространения меньше. Более интересен тезис, согласно которому следствием исполнения расистских условий в слу­чае ограничительных предписаний и благотворительных даров будет создание большего количества дискриминации, чем пожелают члены общества впоследствии. Если возвратиться к аналогии с международ­ной торговлей, то это подобно заключению странами в XIX в. согла­шения, согласно которому торговые перевозки всегда будут осуществ­ляться только на парусных кораблях. Это частный случай более широкого тезиса, обсуждавшегося в главе 18, согласно которому бес­срочное условие в завещании или дарственном акте может привести к неэффективному использованию ресурсов при наступлении непред­виденных обстоятельств, в данном случае — уменьшения склонности

⁹ Но см. процесс Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715 ).

¹⁰ Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948).

¹¹ cm. Evans v. Newton, 382 U.S. 296 (1966); n. 18.2.

Антидискриминационные законы

885

к дискриминации. Но тот факт, что результатом бессрочного условия будет создание большей или меньшей дискриминации, чем желают современники, является случайным. Если бы произошло увеличение, а не уменьшение расовой дискриминации в обществе, исполнение мотивированных расовыми соображениями ограничений завещания или дара (таких, как положение в уставе фонда, декларирующее его целью поощрение расовой интеграции), могло бы привести к умень­шению дискриминации по сравнению с уровнем, желательным для современников.