Глава 22 принуждение к исполнению правовых норм и администрирование

22.1. Государственное и частное принуждение к исполнению правовых норм: компромиссы

В областях, регулируемых общим правом, таких как неумышленное причинение ущерба, контракты и права собственности, исполнение правовых норм, процесс, посредством которого расследуются наруше­ния и применяется определенная мера наказания к нарушителю, так же как и их формулирование, вверяется главным образом частным лицам — участникам судебного разбирательства, их адвокатам и различным нанимаемым ими специалистам в области доказатель­ства и расследования. Но значительная часть ответственности за ис­полнение правовых норм была вверена государственным органам либо совместно с частными лицами, либо эксклюзивно. В этой главе сравнивается деятельность частных лиц и государственных органов по принуждению к исполнению правовых норм, а также рассматри­вается особый тип государственного органа по принуждению к ис­полнению правовых норм, известного как административное агентство. Почему вообще существует государственное принуждение к ис­полнению правовых норм? Нельзя ли полностью приватизировать подобную деятельность?¹ Частные лица и юридические фирмы могли бы расследовать нарушения правовых норм, задерживать нарушите­лей (включая уголовных) и проводить судопроизводство для выправ­ления нарушений, в том числе для уголовных наказаний. Частный принудительный орган мог бы получать право в случае успеха на присвоение всех возникающих в ходе разбирательства денежных сумм, например штрафа, выплачиваемого осужденным правонарушителем. Если с нарушителя нельзя взыскать денежную компенсацию, государ-

¹ Gary S. Becker & George J. Stigler. Law Enforcement, Malfeasance and Compensation of Enforcers. 3 J. Leg. Stud. 1 (1974).

804

Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование

ство должно выплачивать исполнительному органу поощрительную премию.

Это предложение должно решить проблему коллективных исков, обсуждавшуюся в главе 21. И сколь бы радикальным это ни казалось, оно было бы возвратом к более раннему способу принуждения к ис­полнению правовых норм. Принуждение к исполнению уголовных (как и практически всех остальных) правовых норм является почти полностью частным в примитивных и древних обществах.² В течение многих веков в Англии парламент и муниципальные власти (равно как и частные фирмы и индивиды) платили премии за арест и осуж­дение правонарушителей. В случае нарушений, наказываемых штра­фами, штраф разделялся между королем и принуждающим органом. Не существовало государственных обвинителей, а полиция была госу­дарственной лишь номинально.³

Однако частное принуждение к исполнению правовых норм при­носит определенные издержки, которых позволяет избежать государ­ственная деятельность в этой области. Этим можно объяснить наблю­даемую смесь государственных и частных принудительных органов в сегодняшней правовой системе. Предположим, штраф за некоторое правонарушение значительно ниже оптимального уровня, вероятность задержания и осуждения значительно выше оптимального уровня и штраф f увеличивают в попытке приблизить его к оптимуму. Только в случае уменьшения вероятности задержания и осуждения р увели­чение штрафа позволит сократить расходы на исполнение правовой нормы без сокращения сдерживания. Но при частном исполнении правовых норм р будет расти. Хотя увеличение штрафа сначала со­кратит число нарушений за счет увеличения ожидаемых издержек нарушения, оно также увеличит доход исполнительных органов от поимки нарушителя. Последний эффект может привести к увеличе­нию абсолютного числа задержаний. А раз так, то очевидно, что ре­зультатом будет увеличение р, поскольку р представляет собой отно­шение числа задержаний к числу нарушителей. Но даже если увели­чение штрафа оказало такой большой сдерживающий эффект, что задержаний становится меньше, доход от каждого задержания станет выше и конкуренция приведет фирмы, занимающиеся принуждени-

² См., например, Richard A. Posner. The Economics of Justice, chs. 5, 7-8 (1981); Michael Gagarin. Early Greek Law (1986); William Ian Miller. Blood-taking and Peacemaking: Feud, Law, and Society in Saga Iceland (1990).

³ Leon Radzinowicz. A History of English Criminal Law and Its Administra­tion From 1750 (1948). Полицейские получали лишь номинальное жалованье от государства и стремились получать личный доход за счет премий, штра­фов и т. п.: по сути, они были лицензированными частными исполнителями. См. также Harold J. Krent. Executive Control Over Criminal Law Enforcement: Some Lessons From History. 38 Am. U. L. Rev. 275, 290-295 (1989).

Государственное и частное принуждение к исполнению...

805

ем к исполнению правовых норм, к расходованию большего количе­ства ресурсов на каждое задержание, чем прежде. Поэтому вероят­ность задержания р возрастет, что будет противоречить цели, которую преследовал законодательный орган при увеличении штрафа (эконо­мия ресурсов за счет уменьшения р).

Штраф может оказаться скорее слишком высоким, чем слиш­ком низким. Тогда при частном принуждении к исполнению право­вых норм вероятность задержания и осуждения должна оказаться скорее слишком низкой, чем слишком высокой, как в предыдущем примере (почему?). Но если для решения этой проблемы законода­тельный орган снижает штраф, вероятность задержания и осуждения должна скорее снизиться, чем возрасти (как она должна сделать, что­бы компенсировать снижение штрафа), по мере того как частные при­нудительные органы станут вкладывать меньше ресурсов в отрасль в ответ на снижение цены их услуг. Поэтому может возникнуть скорее недостаточное, чем избыточное количество деятельности по принуж­дению к исполнению правовых норм. Важно то обстоятельство, что при частном принуждении к исполнению правовых норм трудно получить правильное количество деятельности по принуждению к исполнению правовых норм.

Проблема должна исчезнуть, если оптимальная вероятность задер­жания и осуждения равна единице, а издержки принуждения к испол-нению правовой нормы равны нулю (почему важно второе допущение?), поскольку в этом случае оптимальный штраф будет равен социальным издержкам незаконной деятельности. При возрастании этих издер­жек должен в той же мере возрастать и оптимальный штраф. Это должно (правильно) восприниматься принудительными органами как сдвиг вверх кривой спроса на их деятельность, и результатом долж­но быть увеличение количества ресурсов, вкладываемых в предотвра­щение преступлений, как в случае с обычным продуктом при увели­чении спроса на него. Но если вероятность задержания и осуждения меньше единицы, оптимальный штраф выше социальных издержек незаконной деятельности не потому, что он сигнализирует о том, что дополнительные ресурсы должны быть затрачены на предотвращение данной деятельности, но как средство минимизации этих ресурсов.

В случае государственного принуждения к исполнению право­вых норм, напротив, штраф не обязательно должен восприниматься как сигнал к инвестированию большего количества ресурсов в пре­дотвращение преступлений, поскольку государственный принудитель­ный орган не принужден действовать как частный максимизатор прибыли. Аналогично дело обстоит и в обратной ситуации, когда оптимальный штраф ниже текущего: снижение штрафа не обяза­тельно должно восприниматься государственным органом как сиг­нал к инвестированию меньшего количества ресурсов в принуждение к исполнению правовых норм, хотя опять же, если штраф скорее ра-

806

Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование

вен социальным издержкам незаконной деятельности, чем выше их, снижение штрафа (поскольку социальные издержки уменьшились) означает, что мы хотим уменьшить инвестирование в принуждение к исполнению правовых норм, и тогда частное принуждение к исполне­нию правовых норм не создает проблем.

В принципе, частное принуждение к исполнению правовых норм может быть приведено к оптимальному уровню посредством налогов (в случае чрезмерного количества деятельности по принуждению к исполнению правовых норм, с которого мы начали) или субсидий (в случае недостаточного количества этой деятельности). Рассмотрим случай чрезмерного количества деятельности по принуждению к ис­полнению правовых норм. Налог (на что именно?) должен перемес­тить кривую спроса, с которой сталкиваются принудительные орга­ны, влево, не снижая f и те самым ухудшая сдерживающий эффект права. Но налог вобьет клин между суммой, выплачиваемой наруши­телями, и суммой, которую получают принудительные органы, созда­вая привлекательные возможности для взяточничества и коррупции. Ведь как задержанный правонарушитель, так и принудительный орган выиграют, если заключат соглашение о частном трансфертном плате­же, который меньше установленного законом штрафа, но больше этого штрафа за вычетом налога. Основное критическое замечание в адрес государственного принуждения к исполнению правовых норм, соглас­но которому оно создает стимулы к взяточничеству и коррупции в результате того, что выгоды принудительного органа от принуждения к исполнению правовых норм обычно меньше, чем потенциальная расплата нарушителя, больше не может быть сильным доводом в пользу частного принуждения к исполнению правовых норм.⁴

Может ли частное принуждение к исполнению правовых норм увеличить число невиновных людей, осужденных за совершение пра­вонарушений? Частный принудительный орган получает плату за каж­дого осужденного нарушителя независимо от фактической виновности подсудимого. Есть несколько способов, посредством которых принуди­тельный орган может увеличить свой «улов», а стало быть, и свой до­ход, увеличивая предложение «правонарушителей». Он может фабри­ковать правонарушения. Он может обвинить невиновного в совершении фактически имевшего место правонарушения. Он может побудить ин­дивида к совершению правонарушения, которое в ином случае тот не совершил бы, и затем обвинить его в совершении этого правонаруше­ния; это называется «провоцированием».⁵ Зная о том, что кто-либо на-

⁴ Как изменится анализ, если наказание принимает вид заключения под стражу или иных неденежных санкций, а не штрафа?

⁶ Но в случае частного органа, а не государственного (см. п. 7.3). Инте­ресный вариант частного провоцирования — содержание школ для уголов­ных преступников частными принудительными органами в XVIII в. в Анг-

Государственное и частное принуждение к исполнению...

807

меревается предпринять попытку совершения преступления, принуди­тельный орган может подождать до момента совершения преступле­ния и затем наказать преступника, а не задерживать его на подготови­тельной стадии и наказывать за попытку совершения преступления. Стимулом к ожиданию является получение большей компенсации, так как наказание за совершенное преступление намного строже, чем на­казание за попытку совершения преступления.

Но эти злоупотребления возникают и при государственном при­нуждении к исполнению правовых норм. Действительно, правовые нормы против провоцирования, игнорирования обвинением фактов, благоприятных для обвиняемого, и т. д. были разработаны для пред­отвращения подобных действий со стороны государственных прину­дительных органов. Нет оснований ожидать, что подобные факты будут более распространенными при системе частного принуждения к исполнению правовых норм. Хотя частный принудительный орган получает компенсацию на основе количества проделанной работы, а государственный — нет, другая сторона медали заключается в том, что частный принудительный орган может быть более чувствитель­ным к издержкам неудавшегося обвинения. Это может привести к тому, что этот орган будет отсеивать невиновных более тщательно, чем государственный орган, поскольку ресурсы, затраченные на осуж­дение невиновного, скорее всего, принесут меньшую продуктивность, чем ресурсы, затраченные на осуждение виновного. И частный при­нудительный орган может получить меньший (никакого?) доход от изматывания невиновного необоснованными обвинениями, чем госу­дарственный принудительный орган (почему?).⁶

лии. Подобные школы могли быть рациональным явлением с точки зрения как преподавателей, так и учеников. Ученик должен был приобретать навы­ки, которые сокращали бы вероятность его задержания за любое конкретное правонарушение, которое он мог бы совершить. Это сокращение ожидаемых издержек наказания за совершение преступления должно было увеличить количество незаконной деятельности, т. е. «запас» нарушителей. Таким обра­зом, с точки зрения частных принудительных органов действие школы напо­минало устройство пруда для разведения рыбы рыбаками (в чем отличие?).

⁶ Два вопроса:

А. Является ли ошибочная неудача обвинения и осуждения более веро­ятной при частном, чем при государственном принуждении к исполнению правовых норм?

Б. Являются ли ненамеренные ошибки более или менее вероятными при частном по сравнению с государственным принуждении к исполнению правовых норм? Предположим, некоторая доля процессов принуждения к исполнению правовых норм, либо частных, либо государственных, приводит к осуждению невиновных; будет ли больше таких процессов при частном, чем при государственном принуждении, и если будет, то следует ли из этого, что совокупные издержки ошибок будут выше при первой системе?

808

Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование