21.9. Доступ к средствам судебной защиты — оплата по окончании разбирательства, коллективные иски, компенсация судебных расходов и правило 11

Основной ресурс, вкладываемый в судебное разбирательство, — вре­мя адвоката. Приобретение этого ресурса важно для обоснования даже очевидной претензии и при этом также является дорогосто­ящим. Поскольку экономическая цель — это минимизация суммы прямых затрат и издержек ошибок, на поверхности нет ничего неэффективного в том факте, что индивид, имеющий справедливую претензию, может оказаться не в состоянии нанять адвоката для отстаивания этой претензии. Это лишь означает (как можно поду­мать), что прямые затраты на судебное разбирательство должны превосходить выгоды от исправления ошибок. Но этот упрощен­ный взгляд порождает проблемы, которые привели к некоторым институциональным реакциям.

Предположим, истец имеет претензию размером 100 000 долл. и вероятность ее доказательства составляет 50% при найме хорошего адвоката. Ожидаемая ценность претензии составляет 50 000 долл. и оправдывает расходы вплоть до данной суммы на оплату услуг адво­ката для защиты данного актива. (В данном примере подразумевает­ся, что истец нейтрален к риску.) Но предположим, претензия явля­ется его. единственным активом. В обычном случае это не было бы проблемой: можно занять значительную сумму под залог некоторого актива. Но не всегда возможно занимать деньги под залог судебной претензии. Банки и другие кредитные институты могут быть не рас­положенными к риску из-за государственного регулирования финан­совых институтов, обсужденного в п. 15.9, или могут счесть слишком дорогостоящей оценку вероятности удовлетворения претензии в суде. Эти факторы могут сделать процентную ставку неприемлемо высо­кой. Кроме того, многие судебные претензии (например, претензия о личном ущербе, возникающая в результате несчастного случая)

Доступ к средствам судебной защиты...

765

запрещено передавать другим лицам, чтобы предотвратить раздува­ние судебного разбирательства, поэтому они не имеют ценности в качестве залога. (Можете ли вы найти экономический довод в пользу данного правила?)

Решение этой проблемы ликвидности — контракт об оплате по окончании судебного процесса. Адвокат предоставляет свои услуги в долг под обеспечение частью суммы претензии. Риск снижается, по­скольку адвокат, специализирующийся на подобных контрактах, мо­жет объединить множество претензий и тем самым минимизировать разброс доходов. Специализация также позволяет ему оценивать рис­ки более точно, чем это может делать обычный заимодавец. При этом существуют экономии, возникающие из того факта, что одно и то же лицо или фирма оценивает риск и страхует его.

Как утверждалось, размер оплаты по окончании процесса часто бывает чрезмерно большим. Но здесь легко войти в заблуждение. Оплата по окончании процесса должна быть выше платы за те же юридические услуги по мере их предоставления. Оплата по оконча­нии процесса является вознаграждением не только за оказание пра­вовых услуг, но и за предоставление этих услуг в долг. Неявная процентная ставка по подобным «ссудам» высока, поскольку риск дефолта (проигрыш процесса, отменяющий долг клиента перед адво­катом) намного выше риска по обыкновенным ссудам, и общая сумма процентных выплат велика не только в силу высокой процентной ставки, но и потому, что возвращение ссуды может продлиться много лет, при этом нет периодических выплат ее частей — меры, сокраща­ющей риск обычного кредитора.

Но если адвокат предоставляет рискованную ссуду своими услу­гами, почему оплата по окончании процесса не может быть альтерна­тивной стоимостью этих услуг с процентом, а не долей суммы, выиг­ранной в суде, или суммы, полученной при договорном урегулирова­нии? На этот вопрос есть три взаимосвязанных экономических ответа. Первый заключается в том, что оптимальные расходы на правовые услуги являются функцией ставок в деле. Чем больше ставки, тем больше ответчик будет затрачивать для избежания проигрыша и по­тому тем больше времени и усилий должен будет затрачивать адво­кат истца, чтобы выиграть процесс. Поэтому стоимость услуг адвока­та будет пропорциональна ставкам и может быть выражена их про­центной долей. Во-вторых, варьирование оплаты услуг адвоката в зависимости от успеха его усилий является способом дать ему сти­мул к добросовестной работе. Это аналогично принципу, по которому вознаграждение за спасение имущества (см. п. 6.9) делают пропорци­ональным ценности спасенного имущества. И в-третьих, более значи­тельная часть риска перемещается от истца к его адвокату. Посколь­ку положение адвоката улучшается, если истец выигрывает большую сумму, и ухудшается, если истец выигрывает небольшую сумму,

766

Гражданский и уголовный процесс

уменьшается разброс ожидаемых выгод истца от данного процесса после вычитания оплаты адвоката.²⁹

Проблема с оплатой по завершении процесса заключается в том, что в любой ситуации совместной собственности (контракт об оплате по завершении процесса делает адвоката по сути совладельцем соб­ственности, фигурирующей в претензии истца) каждый собственник, как мы знаем из главы 3, может не иметь адекватного стимула к отстаиванию своих прав, поскольку часть выгод от его усилий по отстаиванию этих прав перейдет к другому лицу. Предположим, адво­кату истца предложено договорное урегулирование за 100 000 долл. Если он идет на судебное разбирательство, есть 90% -ная вероятность выигрыша 150 000 долл. истцом, но разбирательство обойдется адво­кату в 25 000 долл. в виде затрат его времени. Стороны не распо­ложены к риску. Оплата по завершении процесса составляет 30%. Если истец соглашается на договорное урегулирование, он получа­ет 70000 долл., а адвокат — 30000 долл. Если дело переходит в суд, чистые ожидаемые выгоды истца возрастают до 94 500 долл. [0.9 х (150 000 долл. - 45 000 долл.)],³⁰ но ожидаемые чистые выгоды адвоката снижаются до 15 500 долл. (45 000 долл. х 0.9 - 25 000 долл.). Таким образом, имеется конфликт интересов между сторонами, обуслов­ленный исключительно тем фактом, что адвокат не получает всех выгод от судебного разбирательства (ожидаемые чистые выгоды от судебного разбирательства составляют (50 000 долл. х 0.9) - 25 000 долл. и, таким образом, являются положительными).

Будет ли это доводом в пользу запрещения или регулирования контрактов об оплате по завершении процесса? Ясно, что не в пользу запрещения (хотя в большинстве стран подобные соглашения запреще­ны). Пожалуй, существование агентских издержек — это аргумент в пользу более радикального подхода — дозволения прямой продажи судебных претензий (контрактные претензии могут передаваться, а зна­чит, и продаваться; претензии по гражданским правонарушениям обыч­но не могут передаваться). Против контрактов об оплате по заверше­нии процесса и прямой продажи претензий можно выдвинуть довод, что эти меры раздувают судебные разбирательства (ну и что?). Они опре­деленно облегчают для неплатежеспособного или не расположенного к риску индивида предъявление судебного иска, но из этого не обязатель­но следует увеличение числа судебных разбирательств.

²⁹ Например, если ожидаемый диапазон присужденной суммы от 0 до 100000 долл., причем каждая точка диапазона равновероятна, оплата по завершении процесса составляет 25% и эквивалент фиксированного гонора­ра равен 12 500 долл. (почему это число?), то диапазон чистых ожидаемых исходов для истца будет от 12 500 до 87 500 долл. при фиксированном гоно­раре и от 0 до 75 000 при оплате по завершении процесса.

³⁰ 45 000 долл. представляют собой 30% -ный гонорар адвоката при выигрыше 150000 долл.

Доступ к средствам судебной защиты...

767

Чем выше вероятность судебного процесса, тем больше сдержи­вающий эффект того или иного правового принципа, который будет задействован в результате этого процесса, и тем меньше вероятность того, что потенциальные ответчики будут участвовать в противоправ­ном поведении, которое создает право подачи судебного иска. Более того, контракт об оплате по завершении процесса может дать адвока­ту более сильный стимул к отказу от малоперспективного дела, чем при почасовой оплате,³¹ поскольку издержки проигрыша перемеща­ются от клиента к адвокату.

Небольшие претензии не создавали бы проблем для правовой системы, если бы не постоянный компонент издержек судебного раз­бирательства, обсужденный в п. 21.5. Люди просто инвестировали бы меньше при меньших ставках. Однако если постоянные издержки могут быть распределены между многими претензиями, может ока­заться возможной защита большего числа претензий, в результате чего сократятся издержки ошибок правовой системы, причем без несения неприемлемо высоких прямых издержек. Уже давно суще­ствуют технологии объединения многих небольших претензий в одну достаточно большую, чтобы оправдать издержки судебного разбира­тельства, или, иными словами, чтобы реализовать экономию от масш­таба в судебном разбирательстве. Крупный универмаг выполняет эту функцию в отношении претензий его покупателей к производите­лям, продукты которых он продает. Покупатель, приобретающий де­фектный товар, может не иметь достаточной материальной заинте­ресованности, чтобы подать в суд на производителя, но он без колеба­ний пожалуется магазину, который заменит товар или вернет деньги, а в случае, если жалуется несколько покупателей, объединит эти жалобы и представит их производителю. Если последний откажется возместить магазину издержки удовлетворения претензий покупате­лей, магазин сможет всерьез угрожать ему подачей судебного иска.

Современный принцип коллективного иска обобщает эту техно­логию. Предположим, производители зубных щеток вступили в сго­вор о назначении монопольной цены. Миллионы покупателей постра­дали от этого, совокупные издержки могут быть значительными, од­нако ущерб каждого покупателя может измеряться лишь несколькими центами. Если все эти претензии объединяются в коллективный иск, ставки в нем могут быть достаточно высоки, чтобы покрыть издерж­ки судебного разбирательства.³²

³¹ Thomas J. Miceli. Do Contingent Fees Promote Excessive Litigation? 23 J. Leg. Stud. 211 (1994).

³² Если производитель не продает непосредственно потребителю, послед­ний не сможет подать иск против него, в том числе коллективный. Только посредники будут иметь такое право. Это экономическая альтернатива кол­лективному иску покупателей, существующая по причинам, рассмотренным в п. 10.10.

768

Гражданский и уголовный процесс

Коллективный иск, как может показаться, мало чем может по­мочь как раз в той ситуации, в которой он больше всего необхо­дим, — когда индивидуальная претензия очень невелика. Ответчика можно принудить к выплате компенсации, равной издержкам нару­шения, но кому он должен платить? Издержки идентификации от­дельных потерпевших и выдачи им индивидуальных компенсаций (в нашем примере это несколько центов) могут превысить сумму ком­пенсации, выплаченной ответчиком. Правда, наиболее важным с эко­номической точки зрения является тот факт, что нарушитель столк­нется с издержками своего нарушения — это позволяет достичь алло-кативной цели судебного разбирательства, — а не факт выплаты компенсаций пострадавшим. Наше прежнее акцентирование важно­сти получения компенсации потерпевшей стороной, чтобы у нее были мотивы к использованию правового механизма вместо принятия из­лишних мер предосторожности (см. п. 6.4), здесь неуместно: матери­альная заинтересованность слишком невелика, чтобы побудить кого-либо из потерпевших к несению бремени получения компенсации посредством правовой системы. Проблема заключается в том, что издержки фактического получения компенсации для членов много­численной группы могут быть неприемлемо высокими, а в некоторых случаях превзойти выгоды от сдерживания, вызванного судебным иском.

Кроме того, отсутствие реального клиента ослабляет стимулы адвоката группы истцов к действиям, направленным на выигрыш процесса. Гонорар адвоката определяется фиксированным гонораром, который он получает, а не размером присужденной компенсации. Ни у кого нет экономической заинтересованности в размере присуж­денной компенсации, за исключением ответчика, который заинтере­сован в ее минимизации. Адвокат группы истцов будет иметь искуше­ние к договорному урегулированию с ответчиком при небольшой компенсации и значительном гонораре. Подобное предложение будет привлекательно для ответчика при условии, что сумма этих величин будет меньше, чем чистые ожидаемые убытки ответчика от судебного разбирательства. Хотя судья должен утвердить договорное урегулиро­вание, адвокаты в значительной степени контролируют его доступ к информации — по поводу обстоятельств претензии, объема проделан­ной адвокатами работы в интересах группы истцов, возможной сум­мы компенсации при судебном разбирательстве и т. д., которая необ­ходима для определения правомерности договорного урегулирования.

Можно утверждать, что коллективные иски не должны допус­каться при значительном размере индивидуальных претензий, как в случае претензий по несчастным случаям, повлекшим за собой смерть или серьезный личный ущерб. С одной стороны, отсутствуют выго­ды от коллективного иска, заключающиеся в удовлетворении неболь­ших претензий, несмотря на постоянные судебные расходы, но по-

Доступ к средствам судебной защиты...

769

прежнему имеется экономия от масштаба и агентские издержки ниже, чем при коллективном иске с небольшими претензиями, поскольку каждый член группы имеет достаточную материальную заинтересо­ванность для наличия стимула к контролю за действиями адвокатов группы. С другой стороны, издержки ошибок очень высоки, посколь­ку эти издержки равны вероятности ошибки, помноженной на издерж­ки ее совершения. Группа, которая состоит из семей людей, погиб­ших или серьезно пострадавших предположительно из-за произведен­ного ответчиком дефектного лекарства, вполне может иметь претензии общей суммой в миллиарды долларов, которая будет фигурировать в вердикте одного жюри присяжных, если допустить возможность кол­лективного иска. Даже если иск не имеет перспективы и вероятность ошибочного решения в пользу коллективного истца составляет лишь 2%, ответчик может оказаться вынужденным пойти на договорное урегулирование, чтобы избежать риска банкротства.

Как может показаться, английская и континентальная практика требования от проигравшей судебный процесс стороны возмещения адвокатских расходов выигравшей стороны (компенсация судебных расходов — indemnity) создает альтернативу коллективному иску как методу удовлетворения справедливых, но небольших претензий. Не­зависимо от размеров претензии издержки разбирательства не будут удерживаться от применения средств судебной защиты, поскольку его судебные расходы будут возмещены в случае выигрыша процесса. Но здесь существует ряд проблем.

\. Компенсация судебных расходов никогда не бывает полной, так как затраты времени и сил истцом (эти затраты могут быть зна­чительными по отношению к размерам претензии, если последние невелики) не компенсируются (можно ли сделать так, чтобы они ком­пенсировались?).

2. Если выигрыш истца неопределен, его ожидаемые издержки судебного разбирательства могут превосходить его ожидаемые выго­ды. Если его претензия составляет \ долл., вероятность выигрыша — 90%, а расходы на судебное разбирательство — 100 долл., то ожида­емая выгода от разбирательства составит лишь 90 центов, а ожидае­мые издержки — 20 долл. (если предположить, что расходы оппонен­та на судебное разбирательство также составят 100 долл., так что при проигрыше истец будет должен возместить 200 долл. судебных рас­ходов). Поэтому он не подаст иска.

3. Компенсация судебных расходов не дает такой экономии от масштаба, как коллективный иск. Предположим, есть 1000 идентич­ных претензий по 1 долл. каждая, издержки судебного разбиратель­ства по каждой составляют 100 долл., а вероятность выигрыша — 100%. Если все 1000 истцов подадут в суд, а они могут это сделать, так как чистая ожидаемая выгода каждого от судебного разбиратель­ства составляет 1 долл., — 100000 долл. будет потрачено на судеб-

770

Гражданский и уголовный процесс

ную защиту этих претензий. Если бы претензии были объединены в коллективный иск, расходы на судебное разбирательство могли бы составить лишь небольшую долю этой суммы. (Почему пример не­реалистичен и почему это не имеет значения?)

Однако было бы ошибкой делать из этого вывод, что при отсут­ствии коллективного иска как осуществимой альтернативы компен­сация судебных расходов приводила бы к социально чрезмерному числу судебных разбирательств, поскольку 100 000 долл. тратилось бы на разбирательство по претензиям общей суммой лишь в 1000 долл. Возможность подобных исков, скорее всего, удерживала бы ответчика от совершения противоправного действия с самого начала. Это важ­ное преимущество компенсации судебных расходов (оно также пока­зывает ловушки, в которые можно попасть при сравнении издержек судебного разбирательства и суммы претензии).

Наиболее дискуссионным вопросом по поводу компенсации су­дебных расходов является ее влияние на число судебных разбира­тельств. Сторонники защищают ее как средство борьбы с кризисом занятости судебной системы. При наличии компенсации судебных расходов условие возникновения судебного разбирательства — нера­венство (1) (см. п. 21.5) — принимает следующий вид:

Выгоды истца при выигрыше разбирательства (и убыток ответчика при проигрыше) теперь включают судебные расходы истца С наряду с присужденной компенсацией J. Однако ожидаемые выгоды истца должны быть сокращены на величину судебных расходов ответчика (также С), дисконтированных субъективной вероятностью проигры­ша истца, — (1 - Р_р ). Аналогичная поправка необходима для оценки ожидаемых убытков ответчика от судебного разбирательства. Неравенство (3) можно переписать в форме

Различие между этой формулой и неравенством (2) (соответствующее условие возникновения судебного разбирательства в случае отсутствия компенсации судебных расходов) заключается в ее правой части. Она будет больше или меньше в неравенстве (4), чем в неравенстве (2), в зависимости от того, будет ли (P_d + 1 - Р_р) больше или меньше еди­ницы.

Если эта величина меньше единицы, правая сторона неравенства (4) будет меньше правой части неравенства (2), что делает судебное разбирательство более вероятным при существовании компенсации судебных расходов. Эта величина будет больше единицы только в том случае, если P_d>P_p, т. е. только если ответчик оценивает вероят­ность выигрыша истца выше, чем сам истец. Но в этих обстоятель-

Доступ к средствам судебной защиты...

771

ствах (взаимный пессимизм) дело будет в любом случае решено дого­ворным урегулированием. Поэтому для оценки влияния компенса­ции судебных расходов на вероятность судебного разбирательства мы можем ограничить наше внимание классом случаев, в которых Р_р > P_d, Во всех таких случаях компенсация судебных расходов делает разби­рательство более вероятным, чем при ее отсутствии, за счет уменьше­ния правой части (4) по сравнению с правой частью (2). (Можете ли вы дать интуитивное объяснение этого результата?)

4. Компенсация судебных расходов создает побочные судебные разбирательства, которые могут быть довольно дорогостоящими. Наи­большие издержки связаны с определением разумных расходов истца на разбирательство. Почему же нельзя компенсировать ему фактиче­ские расходы? Проблема состоит в том, что компенсация судебных расходов в одном смысле интернализирует внешние издержки, а в дру­гом — создает их. По американским законам, каждая из сторон экс-тернализирует расходы другой на судебное разбирательство. По англий­ским и континентальным законам, каждая сторона экстернализиру-ет свои собственные расходы на судебное разбирательство, поскольку в случае выигрыша она переносит свои судебные расходы на плечи другой стороны. Это может привести к чрезмерным расходам с соци­альной точки зрения. Для устранения этой экстерналии суды при­суждают компенсацию только разумных судебных расходов. Суды пытаются определить стоимость оптимального объема правовых услуг в данном классе дел на рынке, действующем в отсутствие экстерна­лии. Это поднимает сложные вопросы. Существование побочного раз­бирательства по поводу компенсации судебных расходов и его издержки делают еще более неопределенным тот факт, что компенсация судеб­ных расходов действительно сокращает количество и совокупные из­держки разбирательства просто за счет принуждения каждой сторо­ны к интернализации судебных расходов другой стороны.

5. Компенсация судебных расходов с большой вероятностью уве­личивает число апелляций, а это создает трудности, поскольку, как мы увидим в п. 21.14, апелляционные суды являются узким местом судебной системы. Существование компенсации судебных расходов дает успешному апеллянту дополнительную выгоду от выигрыша его апелляции — перенаправление компенсации судебных расходов его оппоненту в суде первой инстанции. Обозначим через р вероятность выигрыша апеллянта, J — присужденную сумму компенсации, кото­рую он получит в случае выигрыша (или «отобьет», если он был от­ветчиком и проиграл в суде первой инстанции), C_t — судебные рас­ходы, понесенные им в суде первой инстанции (для простоты предполо­жим, что расходы оппонента были такими же), С_а — судебные расходы, которые он понесет в апелляционном суде (тоже предположим, что они равны аналогичным расходам оппонента). Если каждая сторона сама несет свои судебные расходы, ожидаемые выгоды апелляции для

772

Гражданский и уголовный процесс

апеллянта составят pJ - C_a. Но в присутствии компенсации судебных расходов они будут равны p(J + C_t + С_а)-С_а -(1-р)С_а. Это обус­ловлено тем, что в случае выигрыша апеллянта (с вероятностью р) он не только получит присужденную компенсацию, но и возместит свои судебные расходы как в суде первой инстанции, так и в апелляцион­ном суде, а в случае проигрыша апеллянта (с вероятностью 1 - р) он должен будет возместить лишь свои судебные расходы и расходы сво­его оппонента в апелляционном суде. Предположим для примера, что C_t = 0.3J, С_а составляет лишь одну пятую от С₍ (т. е. равняется 0,06J) и что р составляет 0.5. Тогда ожидаемые выгоды от апелляции для апеллянта в случае, если каждая сторона сама несет свои судеб­ные расходы, составят 0.5J-0.06J = 0.44J, тогда как ожидаемые выгоды при двусторонней компенсации судебных расходов составят 0.5(J + 0.3J + 0.06J) - 0.06J - 0.5(0.06J) = 0.59J, т. е. будут больше. Но этот анализ неполон.

1. Увеличивая разброс возможных исходов судебного разбира­тельства, компенсация судебных расходов препятствует использова­нию судебного разбирательства лицами, не расположенными к риску. В отсутствие компенсации судебных расходов истец получает J - С в случае выигрыша и выплачивает С в случае проигрыша. Таким образом, результат находится в диапазоне от J - С до -С. В присут­ствии компенсации судебных расходов диапазон шире: от J до -2С. Анализ ситуации ответчика аналогичен. Но насколько важна антипа­тия к риску в судебном разбирательстве? В корпоративных судебных процессах (например, большая часть исков о нарушении контракта), возможно, не очень (почему?). Даже в личных разбирательствах (на­пример, большинство исков о неумышленном причинении ущерба) ее значение может быть небольшим, поскольку риск истца может быть смягчен посредством контракта об оплате услуг адвоката по оконча­нии процесса (в какой степени?) и ответчиком может быть корпора­ция или застрахованное лицо (или одновременно то и другое).

2. В присутствии компенсации судебных расходов выше издерж­ки стороны, связанные с преувеличением вероятности ее выигрыша (почему?). Поэтому компенсация судебных расходов должна приво­дить к большей сходимости оценок сторон относительно вероятного исхода разбирательства, тем самым уменьшая число судебных разби­рательств. Кстати, это подсказывает возможную причину, по которой компенсация судебных расходов применяется в Англии, но не приме­няется в Соединенных Штатах. Жесткое следование английских су­дей принципу stare decisis, большая ясность английских законов, обусловленная тем фактом, что английский парламент является бо­лее дисциплинированным органом, чем законодательные органы США (он эффективно однопалатный и управляется исполнительным орга­ном — кабинетом), отмена гражданского жюри присяжных в Англии и большая простота английских правовых норм вследствие отсут-

t

Доступ к средствам судебной защиты...

773

ствия штатов и применимой в правосудии конституции делают исход судебного разбирательства более предсказуемым в Англии, чем в Соединенных Штатах. Это в свою очередь делает ошибочное предска­зание более наказуемым в Англии, в том смысле что его легче избе­жать, в результате чего наказание за подобные ошибки с большей вероятностью сокращает их частоту, чем при системе, подобной аме­риканской, в которой значительное число ошибочных прогнозов не­избежно вследствие неопределенности судебного разбирательства. По мере того как характер правосудия приближается к случайному, наказание за ошибочные предсказания становится равносильным при­суждению ответственности за неизбежные несчастные случаи — эта ответственность едва ли способствует экономии издержек. Тщательно разработанные нормативные акты, профессиональные судьи и отсут­ствие жюри присяжных, характерное для континентальных судебных систем, позволяет объяснить, почему компенсация судебных расходов является правилом не только в Англии, но и в Европе.

3. С этим связано то обстоятельство, что даже по американским законам выигравшая сторона может получить компенсацию своих судебных расходов, если претензия (или защита) другой стороны ока­зывается совершенно безосновательной (поверхностной). Возможно, большинство не лишенных оснований, но проигрывающих претензий и защит в американской системе являются результатом неизбежной ошибки в экономическом смысле. Может показаться, что никакого взыскания не потребуется даже в случае поверхностной защиты, по­скольку издержки отказа от договорного урегулирования и последую­щего проигрыша в суде ложатся на плечи стороны, которая соверши­ла ошибку. Но это не совсем так. Другая сторона также несет судебные издержки, и, как мы знаем, некоторую часть из них несут налогопла­тельщики. Эти издержки являются внешними для проигравшего.

4. Другим шагом в сторону английского и континентального права является правило 11 из Федеральных правил гражданской про­цедуры, которое требует от адвоката в разумных пределах наводить справки о фактических и правовых основаниях любого документа, который он предоставляет суду первой инстанции. Этот стандарт очень похож на стандарт небрежности. Обычной санкцией за нарушение правила 11 является принуждение адвоката или его клиента к возме­щению издержек другой стороны по проигрышу ходатайства или претензии, произошедшему вследствие неадекватной проверки доку­ментов. Экономический анализ подсказывает, что последствия прави­ла 11 неоднозначны. С одной стороны, увеличивая издержки небреж­ной работы адвоката, оно должно уменьшать вероятность такой рабо­ты. С другой — поскольку тщательное исследование документов адвокатом является дорогостоящим, правило 11 может увеличивать цену правовых услуг. Поскольку издержки судебного разбиратель­ства могут сокращаться вследствие того, что судебные расходы сторо-

774

Гражданский и уголовный процесс

ны снижаются при сдерживании небрежности адвоката ее оппонента, это сокращение может компенсироваться увеличением цены право­вых услуг. И если издержки судебного разбирательства сокращаются, то число разбирательств увеличится.

Хотя остается неясным, увеличивает ли в итоге компенсация судебных расходов, уменьшает или оставляет постоянным число су­дебных разбирательств,³³ она оказывает другие влияния, которые сле­дует учитывать при любой обобщенной оценке. Если, как мы предпо­ложили, число судебных ошибок уменьшается по мере увеличения расходов сторон на судебное разбирательство, компенсация судебных расходов должна уменьшать число ошибок, побуждая к дополнитель­ным расходам на судебное разбирательство. Компенсация судебных расходов побуждает оптимистичного участника разбирательства к значительным расходам на разбирательство, поскольку он ожидает, что его издержки в конечном итоге лягут на плечи оппонента, хотя эта тенденция может сдерживаться отказом суда от компенсации расходов, превышающих разумные пределы. Компенсация судебных расходов должна также сокращать число судебных ошибок за счет поощрения справедливых, но небольших претензий. Влияние на ко­личество таких претензий может быть огромным. Если бы, например, правилом ответственности была строгая ответственность, потенциаль­ные ответчики не имели бы стимула к сокращению своей потенци­альной ответственности путем снижения уровня активности и мно­гие потенциальные претензии оценивались бы весьма небольшими денежными суммами. Число претензий сильно увеличилось бы, по­скольку потенциальные ответчики, по допущению, не удерживались бы перспективой выплаты компенсаций от участия в деятельности, приводящей к подобным претензиям.³⁴

Наконец, компенсация судебных расходов должна препятство­вать искам о нарушении общественного порядка, происходящим из необоснованных претензий. В отсутствие компенсации судебных рас­ходов чистые ожидаемые издержки судебного разбирательства по претензии, которая по мнению обеих сторон является необоснован­ной, равны С как для истца, так и для-ответчика. Поскольку суще-

³³ Единственное относящееся к теме эмпирическое исследование, из­вестное автору, приходит к выводу (и это совпадает с наиболее простой вер­сией экономического анализа), что компенсация судебных расходов увели­чивает число судебных разбирательств: Edward A. Snyder & James W. Hughes. The English Rule for Allocating Legal Costs: Evidence Confronts Theory, 6 J. Law, Econ. & Organization 345 (1990).

³⁴ Будет ли правильным вывод, что компенсация судебных расходов, скорее всего, увеличит число судебных разбирательств и улучшит их каче­ство? Не придает ли этот вывод слишком малое значение сдерживанию? Объяс­ните.

Доступ к средствам судебной защиты...

775

ствуют издержки ответчика, истец, по аналогии с игрой «в цыплен­ка», может что-либо получить от ответчика. В присутствии компенса­ции судебных расходов чистые ожидаемые издержки разбирательства по подобной претензии возрастают до 2С для истца и падают до нуля для ответчика (можете ли вы объяснить, почему?).

Однако не все иски о нарушении общественного порядка явля­ются необоснованными. Иск является необоснованным, если он не имеет правовой основы, что подразумевает очень низкую вероятность выигрыша истца в судебном разбирательстве по данному иску. Иск о нарушении общественного порядка может быть обоснованным, но потенциальная сумма компенсации ущерба в нем может быть столь небольшой, что чистая ожидаемая ценность иска (т. е. за вычетом издержек судебного разбирательства для истца) окажется отрицатель­ной. Должны ли мы беспокоиться по поводу исков о нарушении об­щественного порядка, обоснованны они или нет, или же это еще один пример, в котором теория игр говорит нам, что подобные явления возможны? Последовательный характер расходов на судебное разби­рательство, который, как мы видели ранее, может привести к расхо­дам, превышающим ставки в деле, подсказывает, что проблема исков о нарушении общественного порядка существует.³⁵ Предположим, чистая ожидаемая сумма судебного решения в пользу истца составля­ет 2000 долл.; в случае инициирования им судебного разбиратель­ства, издержки для него составят 3000 долл. Предположим, разбира­тельство имеет две стадии, причем на каждой истец должен будет затратить 1500 долл. для продвижения дела. Если он затрачивает первые 1500 долл., эти расходы становятся невозвратимыми, что не повлияет на его дальнейшие решения о расходах, если он рациона­лен. Поэтому он затратит следующие 1500 долл., поскольку тем са­мым он создаст большие выгоды (2000 долл., ожидаемую ценность иска при общих затратах 3000 долл.). Зная об этом, ответчик предло­жит договорное урегулирование на второй стадии. Если известно о том, что ответчик предложит договорное урегулирование на второй стадии, для истца будет разумным потратить 1500 долл. на первой стадии. (Это еще один пример рациональной опережающей страте­гии.) Зная об этом, ответчик предложит договорное урегулирование на первой стадии, где переговорный промежуток (перед тем, как истец затрачивает первые 1500 долл.) простирается от 0 до 2000 долл. (если не учитывать судебные расходы ответчика, которые расширяют этот промежуток). Есть ли способ, посредством которого ответчик мог бы «победить» истца в этой игре?

Как мы видели, компенсация судебных расходов препятствует искам о нарушении общественного порядка, опирающимся на необосно-

³⁵ См. Lucian Arye Bebchuk. A New Theory Concerning the Credibility and Success of Threats to Sue, 25 J. Leg. Stud. 1 (1996).

776

Гражданский и уголовный процесс

ванные претензии, но не искам, опирающимся на достойные претен­зии. В сущности, компенсация судебных расходов перемещает грани­цы категории исков о нарушении общественного порядка, основан­ных на достойных претензиях, сужая их. Предположим, в нашем предыдущем примере ожидаемая судебная выплата в 2000 долл. была создана 100%-ной вероятностью того, что при судебном разбиратель­стве истец выиграет 2000 долл. Тогда чистая ожидаемая ценность иска для него должна быть положительной — фактически она со­ставит 2000 долл., поскольку ответчик с той же 100%-ной вероят­ностью будет вынужден возместить истцу 3000 долл. судебных рас­ходов.