Вопросы

1. Как конгресс и Налоговое управление должны принимать решение относительно размера расходов на принуждение к исполнению федерального налогового законодательства? Предположим, по оценкам, за последний год налогоплательщики уклонились от уплаты налогов на 50 млрд долл. Долж­но ли государство по этой причине затратить до 50 млрд долл. на сбор этих налогов? Предположим, Налоговое управление не имеет представления о сред­ней величине уклонения от налогов в целом, но знает, что каждый доллар, затрачиваемый на исполнение законодательства, приносит 300 долл. допол­нительных налоговых поступлений. Является ли это достаточным доводом в пользу увеличения ассигнований на нужды Управления? Что если эти ас­сигнования увеличиваются до уровня, при котором дополнительный доллар расходов на исполнение законов приносит только 65 центов дополнительных налоговых поступлений? Является ли это убедительным свидетельством того, что расходы Налогового управления теперь слишком велики?

2. Налоговое управление предлагает информаторам вознаграждение в размере до 10% сокрытых налоговых выплат, которые оно собирает в резуль­тате указаний информатора. Является ли это слишком большой или слиш­ком малой долей? Может ли 100% быть приемлемым размером вознаграж­дения? Можно ли выдвинуть доводы в пользу вознаграждения, превышающе­го 100%?

3. Вопрос задержки в процессе принятия административных решений представляет интересный пример конфликта между точкой зрения, соглас­но которой административные агентства созданы для служения обществен­ным интересам, но часто не справляются с этим в результате неудовлетвори­тельных мер или персонала, и точкой зрения, согласно которой агентства фактически созданы для защиты интересов влиятельных политических групп, что они и делают более или менее эффективно. Всегда ли задержка является неэффективной? Можете ли вы представить себе случаи, в которых задержка помогает или вредит определенным группам интересов, затрагиваемым ад­министративной мерой? См. п.12.3.

Часть VII

Конституция и федеральная система

Глава 23

ПРИРОДА И ФУНКЦИИ КОНСТИТУЦИИ

23.1. Экономическая теория конституционализма:

введение

Слово «конституция» имеет множество значений, но в американских условиях, где акцент естественным образом ставится на Конститу­ции Соединенных Штатов, этот термин обычно используется (и будет использоваться здесь) для обозначения законодательства такого типа, который: 1) требует сверхквалифицированного большинства для его изменения; 2) устанавливает фундаментальные параметры власти, обязанностей и структуры правительства. Разумеется, эти критерии взаимосвязаны. Чем сложнее изменить закон, тем в меньшей степе­ни он подходит для регулирования постоянно изменяющегося потока социальных, политических и экономических ситуаций. Чем более фундаментальны предписываемые им структуры, тем менее жела­тельно частое изменение этого закона.

Несмотря на сосредоточение американских адвокатов и особенно студентов и профессоров права на Конституции, количество экономи­ческих работ по данному предмету невелико. И это отнюдь не из-за недостатка тем, которые экономический анализ может осветить. На самом деле список этих тем обширен:

1) экономическая теория конституционализма, т. е. экономиче­ские свойства и последствия требования сверхквалифицированного большинства для изменения закона;

2) экономическая теория разработки конституции — конститу­ирующих правил политической системы, а значит, таких принципов, как разделение полномочий в федеральном правительстве и распре­деление власти между федеральным правительством и штатами (фе­дерализм);

3) экономические следствия (в широком смысле) конкретных конституционных доктрин, таких как правило о непринятии судом

¹ См. Geoffrey R. Stone, Louis M.Seidman, Cass R.Sunstein & Mark V. Tushnet,.Constitutional Law (2d ed. 1996).

830

Природа и функции конституции

доказательств, полученных незаконным путем, или ограничения, ко­торые Верховный Суд, ссылаясь на Конституцию, наложил на иски против прессы и других средств массовой информации по обвинению в клевете;

4) интерпретация положений конституции, которые предпо­ложительно обладают неявной экономической логикой, таких как статья о свободе слова, рассматриваемая как гарантия свободного рынка идей, оговорка об изъятиях, пункт о регулировании торговли и о кон­трактах;

5) выдвижение предложений об изменениях конституционного закона с целью всеобъемлющей защиты свободных рынков либо пу­тем изменения толкования существующих положений, таких как оговорка об изъятиях, либо путем введения новых поправок, таких как требование сбалансированности бюджета;

6) проблема «двойного стандарта» конституции — парадокс, за­ключающийся в том, что современный Верховный Суд в большей степени защищает личные свободы, чем права собственности, тогда как Конституция, как представляется, в большей степени защищает последние, чем первые;

7) соотношение между конституцией и экономическим ростом;

8) принципы толкования конституции, рассматриваемые с пози­ций теории агентских отношений.

Эта и последующие главы затрагивают некоторые из этих тем. Конституцию часто рассматривают как вид контракта и относят к другим нестандартным контрактам, таким как «общественный до­говор». С экономической точки зрения, есть определенный смысл в проведении аналогии между конституциями и контрактами. В отли­чие от законодательной нормы контракт может быть изменен только при согласии сторон, т. е. изменение требует согласия всех, а не про­сто предпочтения большинства. Трансакционные издержки делают единогласие невыполнимым условием в принятии конституционных поправок, но требования сверхквалифицированного большинства для изменения Конституции Соединенных Штатов (две трети голосов обе­их палат конгресса плюс ратификация тремя четвертями штатов) мо­гут рассматриваться как приближающие конституционные поправки в большей степени к контракту, чем к законодательной норме.

Хотя Конституция Соединенных Штатов пользуется заслужен­ным почтением, мы не должны считать, что она свободна от давления групп интересов, окружающего обычный законодательный процесс. Хотя сложность получения конституционной защиты делает это по­лучение более дорогостоящим, соответствующая сложность отмены этой защиты делает ее более ценной. Эта ценность является наиболь­шей, если группа, добившаяся конституционной защиты, ожидает утраты политической силы в будущем, так что группа не может по-

Экономическая теория конституционализма: введение

831

ложиться на свою способность предотвратить принятие неблагоприят­ных для нее законодательных норм средствами нормального демо­кратического процесса,² или если (более распространенная ситуация) законодательной защите препятствует существующее положение Кон­ституции или судебные решения, толкующие это положение. Однако вторая ценность не настолько тесно связана с деятельностью групп интересов, как первая. Мы возвратимся к этой деятельности в после­дующих параграфах.

Мы знаем, что долгосрочный контракт создает проблему устаре­вания в силу ограниченности человеческого предвидения. Решением является гибкость толкования, которая требует достаточно общих положений, чтобы их интерпретация могла адаптировать контракт к непредвиденным изменениям обстоятельств, и достаточно гибких принципов толкования, чтобы толкователь имел возможность исполь­зовать общий характер положений. В конституционной сфере анало­гом является хорошо известная обобщенность ряда наиболее важных конституционных положений и принцип, согласно которому толко­вание Конституции должно быть скорее гибким, чем строгим. Отри­цательной стороной является уже знакомая нам проблема агентских издержек. Чем более общее положение требуется истолковать и чем более свободная интерпретация допускается, тем легче агенту-толко­вателю (в данном случае Верховному суду) отойти от направления, установленного основными положениями.

Хотя многие конституционные положения сформулированы общо, некоторые являются весьма точными, например положение, согласно которому каждый штат может иметь двух сенаторов. Такие положе­ния имеют характер конвенций. Общеизвестной конвенцией являет­ся правостороннее движение на автомобильных дорогах. Здесь не имеет значения предпочтение правой стороны левой, но важно, чтобы все придерживались того или иного общепринятого правила. Положение о двух сенаторах аналогично. Вполне мог бы быть один сенатор, или три, или четыре. Поскольку соглашение произвольно, иными словами (и это лишь небольшое преувеличение) инвариантно по отношению к его социальной среде (поскольку противоположное соглашение ни­чуть не хуже подходило бы для данной среды), нет необходимости изменять его при изменениях среды. Поэтому издержки специфично­сти невелики. Но выгоды значительны. Точные конституционные положения, такие как требование наличия двух сенаторов, минимизи­руют издержки судебных разбирательств (поскольку отсутствует не­определенность, приводящая к разбирательству), а также, и это более важно, уменьшают количество ресурсов, затрачиваемых на полити-

² Donald J. Boudreaux & А. С. Pritchard. Rewriting the Constitution: An Economic Analysis of the Constitutional Amendment Process, 62 Fordham L. Rev. Ill (1993).

832

Природа и функции конституции

ческие конфликты, путем устранения некоторых проблем с арены обычной политики. Если бы число сенаторов было зафиксировано законодательной нормой, часто предпринимались бы попытки (ино­гда успешные) изменения этого числа, поскольку то одна сторона, то другая видела бы в этом возможность получения мест в Сенате или лишения этих мест своих оппонентов. Эти расходы, которые приноси­ли бы незначительный общественный продукт или не приносили бы его вовсе, могут быть устранены, если сделать издержки изменения закона неприемлемо высокими. Эта выгода не ограничивается только точными конституционными положениями, но в их случае она боль­ше, чем в случае общих положений (почему?).

Разработка и толкование конституций, рассматриваемые с эконо­мической точки зрения, подразумевают компромисс между эффектив­ностью и демократией. Эффективность максимизируется при конститу­ции, которая ограничивает деятельность правительства предотвраще­нием отрицательных экстерналий и поощрением положительных экстерналий и настаивает (в той мере, в которой это возможно) на том, чтобы в рамках своей сферы деятельности правительство прини­мало меры, минимизирующие издержки. Однако рассматриваемое по­добным образом правительство является скорее ограниченным, чем демократическим. Остается мало пространства для общественного вы­бора, и возникает проблема: если людям непросто освободиться от юрисдикции правительства, когда они не удовлетворены его услугами, ничто не может удержать чиновников правительства от расширения своей власти за пределы, предписанные принципами ограничения вла­сти правительства. Здесь снова вступает в силу демократический прин­цип. Он добавляет «голос» к «выходу» как средству ограничения зло­употреблений правительственных чиновников. Но чем шире следо­вание демократическому принципу, тем больше опасность, что некая коалиция приобретет контроль над правительством и будет использо­вать его для экспроприации богатства у тех, кто не является членами коалиции.

Чем шире Верховный Суд толкует конституционные положе­ния, ограничивающие власть выборных органов, тем в большей сте­пени он подталкивает страну к модели ограниченного правительства. Суд становится суррогатом народа в ограничении власти правитель­ства. Чем уже суд толкует эти положения, тем в большей степени он подталкивает страну к модели демократического правительства, но это модель, совместимая с поношением и эксплуатацией политиче­ски бесправных.

Авторы Конституции прекрасно осознавали опасности демокра­тии. В первоначальной Конституции только члены Палаты Предста­вителей могли избираться непосредственно рядовыми избирателями, а электорат был ограничен белыми мужчинами, обладающими соб­ственностью. Неправильные расхождения в законодательстве штатов

Разделение властей

833

создали значительное неравенство в фактических правах на участие в голосовании между индивидами, пока оно не было объявлено некон­ституционным в начале 1960-х гг. Довод в пользу всеобщего избира­тельного права состоит из трех аргументов: 1) лишение избиратель­ных прав какой-либо группы приведет к попыткам (которые создают социальные издержки и не приносят социальной выгоды) перерас­пределения богатства от нее к другим группам, обладающим избира­тельными правами; 2) выборы приносят ценную для политиков ин­формацию о предпочтениях и антипатиях (в эпоху высоких избира­тельных технологий этот аргумент стал менее важным, чем ранее); 3) чем больше электорат, тем труднее создать коалиции с целью пе­рераспределения (этот аргумент связан с первым).

Только второй аргумент объясняет, почему обладающие правом голоса могут уменьшать свое собственное влияние за счет увеличения числа обладающих правом голоса, даже если исключаемая группа не готова использовать силу, не получив доли политической власти. Но, возможно, избирательное право расширяется всякий раз, когда доми­нирующая группа в обществе полагает, что лишенная в данный мо­мент избирательных прав группа предпочитает своих кандидатов кан­дидатам конкурирующих групп. Получив избирательные права, группа может использовать свое право голоса для противодействия последу­ющим попыткам лишить ее этого права. Таким образом, расшире­ние избирательных прав обладает инерционным эффектом и потому редко может иметь обратный ход.