21.16. Слишком много адвокатов? Слишком много судебных разбирательств?

Наиболее заметной и социально проблематичной ролью адвоката является его участие в судебных разбирательствах. Поэтому данная глава представляется уместной, чтобы рассмотреть экономику дан­ной профессии и этико-экономичекий вопрос о том, увеличивают или уменьшают адвокаты общественный продукт. Конечно, адво­каты делают и другие вещи помимо участия в разбирательствах: в основном предоставляют консультации людям, обдумывающим действия, которые могут привести к правовым спорам. Этот тип правовых услуг может показаться лишенным проблем. Советы ад­вокатов помогают предотвратить случайные нарушения закона и тем самым способствуют сокращению числа судебных разбира­тельств и (возможно) увеличению общественного благосостояния. Но в то же время консультации адвокатов могут в некоторой сте­пени уменьшить следование закону. Клиент может узнать, что де­ятельность, которая, как он правильно догадался, является незакон­ной, вряд ли приведет к строгим санкциям. Или же юрист может знать о лазейках в законодательстве, которые могут позволить кли­енту путем незначительного изменения предполагаемой последова­тельности действий придерживаться буквы закона, но по существу нарушать его.

Если обратиться к судебным процессам, то можно начать с замечания, что инвестиции в правовые услуги направляются част­ными выгодами от этих услуг, а не социальными выгодами. Это подчеркивается правом адвоката не разглашать информацию, полу­ченную от клиента. Адвокат не только не обязан, но не имеет права разглашать без разрешения клиента полученную от последнего ин­формацию, даже если эта информация показывает, что претензия или защита клиента необоснованна. Конечно, так как клиент может иметь несовершенное представление о том, какая информация вред­на, а какая полезна для него в суде, отмена данного права могла бы ухудшить перспективу обоснованных претензий и защит в той же или в большей степени, что и улучшить перспективы необоснован­ных. Однако более широкое соображение заключается в том, что адвокат (обычно) не обязан раскрывать суду информацию, ухудша­ющую положение клиента. Эта информация не обязательно может быть получена от клиента и потому не обязательно подпадает под действие права адвоката не разглашать информацию, полученную от клиента. Если существует подобная обязанность, адвокат будет стремиться к получению меньшего количества информации, так как он не может знать заранее, что из того, что он узнает, может навре­дить его клиенту.

Слишком много адвокатов?..

795

Более фундаментальный ответ на оба этих соображения заклю­чается в том, что конкуренция энергичных адвокатов каждой сторо­ны является наилучшей гарантией выявления истины. Может быть и так. Но мы не должны полагать, что конкуренция адвокатов в судебных разбирательствах (например, двух команд адвокатов, пыта­ющихся ослепить жюри присяжных) во многом напоминает идеал конкуренции, представляющийся экономисту. При совершенной кон­куренции, подобной существующей в сельском хозяйстве, продавцы не несут издержек в своих попытках убедить покупателей в необхо­димости купить их продукт. Даже на рынках с небольшим числом продавцов, продукты которых имеют различные торговые марки, ред­ко бывает, чтобы единственным видом конкурентной борьбы была реклама. Если бы это было так, издержки конкуренции рассматрива­лись бы как значительные, возможно, даже не соответствующие выго­дам. Подобным образом может обстоять дело и со многими судебны­ми разбирательствами.

Несмотря на эти сомнения, было бы абсурдом утверждать, что Соединенные Штаты стали бы более богатой страной (забудем обо всех неэкономических концепциях справедливости), если бы число адвокатов равнялось нулю. Но в этой стране более 800 000 адвока­тов, и это может быть слишком много с точки зрения максимиза­ции общественного благосостояния. В исследовании, проведенном выдающимися экономистами, было обнаружено (после введения по­правок на другие факторы), что экономический рост в стране поло­жительно взаимосвязан с числом инженеров и обратно взаимосвя­зан с числом адвокатов.⁵¹ Объяснение авторов состоит в том, что инженеры создают благосостояние путем изобретения методов сни­жения издержек или улучшения качества продуктов, тогда как адвоки^ы производят перераспределег яе богатства. Однако, как мы знаем, защита прав собственности является фундаментальным фак­тором создания благосостояния и адвокаты играют важную роль в этой защите. Они также вносят вклад в создание нерыночных благ, которые игнорируются в обычных методах измерения экономиче­ского роста, таких как чистый воздух и вода; контроль за загряз­нением окружающей среды является деятельностью с интенсив­ным использованием услуг адвокатов. Другая важная форма не­рыночных благ, связанная с интенсивным использованием услуг адвокатов, — защита гражданских свобод. Подобно услугам пожар­ных и страховых компаний, многое из того, что предоставляют адвокаты, является ценным, даже если никогда фактически не при­меняется: спокойствие духа, возникающее из знания о существова-

⁵¹ Kevin M. Murphy, Andrei Scleifer & Robert W. Vishny. The Allocation of Talent: Implications for Growth, 106 Q.J. Econ. 503 (1991).

796

Гражданский и уголовный процесс

нии механизма защиты чьих-либо прав. Конечно, с точки зрения потенциальных ответчиков по гражданским делам (и жертв уго­ловных преступлений) это могут быть отрицательные услуги, но не вполне. Подверженность правовой обязанности может увеличить полезность индивида, позволяя ему участвовать в выгодных трансак­циях, которые в ином случае были бы закрыты для него. Если бы кредиторы не имели средств судебной защиты, людям было бы трудно получать ссуды или как минимум они должны были бы платить очень высокие проценты. Поэтому адвокаты, помогающие кредиторам пользоваться средствами судебной защиты, приносят косвенные выгоды должникам.

Может ли озабоченность предположительно избыточной числен­ностью адвокатов с социальной точки зрения быть смягчена путем устранения остающихся препятствий для конкуренции в предостав­лении юридических услуг? Эти препятствия всегда были значитель­ными. В частности, адвокатам было запрещено рекламировать свои услуги, навязывать их или даже (в определенных услугах) конкури­ровать в цене. Большинство препятствий были устранены, но некото­рые остаются, в частности требование (действует почти во всех шта­тах) посещения адвокатом аккредитованной школы права в течение трех лет и прохождения экзамена ограничивает вход в профессию и тем самым поднимает цену правовых услуг.⁵² Но если судебное раз­бирательство и, возможно, даже юридическая консультация являются источником распространяющихся отрицательных экстерналии, сокра­щение издержек юридических услуг на самом деле могло бы увели­чить социальные, в отличие от частных, издержки предоставления этих услуг.

В последние годы произошли некоторые изменение в деятельно­сти юристов, которые привлекают внимание. Юридические фирмы стали крупнее. В настоящее время существуют фирмы, в которых работает более тысячи адвокатов. Удовлетворение от работы, особенно среди молодых адвокатов, уменьшилось, несмотря на то что доходы молодых адвокатов возросли в большей степени, чем доходы их бо­лее старших коллег в тех же фирмах, т. е. кривая зависимости дохо­дов от возраста стала более «плоской». Эти изменения, возможно,

⁵² Возможно, намного. Если А к В имеют дисконтные ставки 10% и во всем остальном идентичны друг другу, за исключением того, что А начина­ет работу на три года позже, чем В, так как получал образование на три года дольше, А должен зарабатывать на 33% в год больше, чем В, чтобы компен­сировать утраченные в течение этих трех лет заработки. Конечно, это подра­зумевает, что А имел нулевой доход в течение этого периода, тогда как на са­мом деле студенты школ права обычно работают на летних каникулах. Но этот расчет также не включает плату за обучение, которая наряду с рас­ходами на учебники и прочее легко может поглотить летние заработки.

Слишком много адвокатов?..

797

в значительной степени отражают увеличение конкуренции (в эконо­мическом, а не в судебном смысле) среди адвокатов, о которой шла речь выше. Эмпирически представляется (почему такая оговорка?), что конкуренция создает давление в сторону минимизации издержек. Это давление в свою очередь должно увеличивать заинтересованность в специализации — обычном источнике экономии издержек, — а стало быть, в большем размере предприятий, позволяющих увеличить спе­циализацию (т. е. разделение труда). Но специализированная работа часто оказывается скучной. Она также экономически рискованна, потому что сокращает диверсифицированность человеческого капита­ла. На этих двух основаниях адвокаты требуют повышения заработ­ной платы. Кроме того, конкуренция часто выражается не только на стороне продавцов, но и на стороне покупателей: чем более конкурент­ной является отрасль по предоставлению правовых услуг, тем труд­нее фирмам снизить заработную плату новых адвокатов путем моно­полистического сговора. Если старших партнеров рассматривать (это реалистично) как собственников фирм, а их молодых коллег и парт­неров — как работников, то конкуренция может привести к перерас­пределению дохода от старших партнеров к младшим. Но перераспре­деление не может полностью компенсировать уменьшение гарантии занятости и удовлетворения от работы, связанное с увеличением кон­куренции на рынке труда.

Каковы, кстати, последствия увеличения конкуренции для пра­вовой этики? Обычно они рассматриваются как негативные, но это справедливо лишь наполовину. У адвокатов есть два типа этиче­ских обязательств: 1) по отношению к клиенту (например, избежа­ние «перебивания цены» и конфликтов интересов) и 2) по отноше­нию к обществу (например, избежание! подстрекания к лжесвиде­тельству). Конкуренция может повредить выполнению этических обязательств первого типа: чем менее доходна юридическая прак­тика, тем меньше финансовые потери от лишения звания адвоката за нарушение этических обязательств перед клиентом. Но в целом не следует ожидать, что конкурентные продавцы будут менее чест­ными к своим покупателям, чем монополисты. Однако конкурен­ция вполне определенно может подрывать этические обязательства адвоката перед обществом, поскольку в дополнение к только что упомянутому эффекту, который в равной степени воздействует на оба типа обязательств, чем конкурентнее рынок, тем меньше веро­ятность, что продавцы на нем будут жертвовать интересами своих покупателей ради общественной выгоды, за которую продавцы не получают компенсации.

Акцентирование роли адвокатов в перераспределении благосо­стояния в отличие от создания благосостояния побуждает к рас­смотрению различия между частными и социальными стимулами

798

Гражданский и уголовный процесс

к подаче судебных исков.⁵³ Частные стимулы обычно являются пе­рераспределительными, тогда как социальный стимул, акцентиро­вавшийся на всем протяжении этой книги, заключается в предот­вращении неэффективной аллокации ресурсов. Наиболее сильно это различие проявляется в исках о компенсации ущерба по законода­тельству о ценных бумагах: компенсация ущерба является транс­фертом благосостояния, который может не иметь отношения к социальным издержкам нарушения законодательства о ценных бу­магах (см. п. 15.8). Если частные выгоды от судебного разбиратель­ства часто превышают социальные выгоды, тогда, учитывая тот факт, что стороны разбирательства обычно могут экстернализировать не­которую часть издержек судебного разбирательства, может пока­заться очевидным, что разбирательств слишком много. К тому же мы видели, что судебные разбирательства могут приносить внешние выгоды, а это значит, что может быть слишком мало разбирательств и слишком много договорных урегулирований. Это может быть обусловлено не только созданием прецедентов, но и тем, что люди могут уйти от ответственности при некотором количестве неэффек­тивного противоправного поведения, если издержки каждого потер­певшего слишком малы, чтобы мотивировать иск, хотя совокупные издержки могут быть существенными.

Правовая система ответила на проблему «недостаточного числа исков» введением коллективных исков, односторонней компенсаци­ей судебных расходов, субсидированием судебных расходов неиму­щих, дозволением соглашений об оплате по завершении процесса и присуждением карательных денежных компенсаций. Система не ре­шила проблему «чрезмерного числа исков», возможно, в результате политического влияния адвокатов или по причине сложности опреде­ления степени избыточности числа исков.

Список рекомендуемой литературы

1. Ronald J. Allen, Mark F. Grady, Daniel D. Polsby & Michael S. Yashko.

A Positive Theory of the Attorney-Client Privilege and the Work Product Doctrine, 19 J. Leg. Stud. 359 (1990).

2. Douglas G. Baird, Robert H. Gertner & Randal C. Picker. Game Theory and the

Law, ch. 8 (1994).

3. Lucian Arye Bebchuk. A New Theory Concerning the Credibility and Success

of Threats to Sue, 25 J. Leg. Stud. 1 (1996).

⁵³ Steven Shavell. The Fundamental Divergence Between the Private and the Social Motive to Use the Legal System, 26 J. Leg. Stud. 575 (1997).

Слишком много адвокатов?..

799

4. Lucian Arye Bebchuk & Howard Chang. An Analysis of Fee Shifting Basea

on the Margin of Victory: On Frivolous Suits, Meritorious Suits, and the Role of Rule 11, 25 J. Leg. Stud. 371 (1996).

5. Jack Carr & Frank Mathewson. The Economics of Law Firms: A Study in

the Legal Organization of the Firm, 33 J. Law & Econ. 307 (1990).

6. Robert D. Cooter & Daniel L. Rubinfeld. Economic Analysis of Legal Disputes

and Their Resolution, 27 J. Econ. Lit. 1067 (1989).

7. Patricia Munch Damon & Lee A. Lillard. Settlement Out of Court: The Dis-

position of Medical Malpractice Claims, 12 J. Leg. Stud. 345 (1983).

8. Frank H. Easterbrook. Criminal Procedure as a Market System, 12 J. Leg.

Stud. 289 (1983).

9. Michael C. Jensen, William H. Meckling & Clifford G. Holderness. Analysis

of Alternative Standing Doctrines, 6 Intl. Rev. Law & Econ. 205 (1986).

10. Bruce L. Hay. Fee Awards and Optimal Deterrence, 71 Chi.-Kent L. Rev. 505

(1995).

11. Louis Kaplow & Steven Shavell. Legal Advice About Information to Present

in Litigation: Its Effects and Social Desirability, 102 Harv. L. Rev. 567 (1989).

12. Larry Kramer. Rethinking Choice of Law, 90 Colum. L. Rev. 277 (1990).

13. William M. Landes. An Economic Analysis of the Courts, 14 J. Law & Econ.

61 (1971).

14. William M. Landes. The Bail System: An Economic Approach, 2 J. Leg.

Stud. 79 (1973).

15. William M. Landes & Richard A. Posner, The Economics of Anticipatory

Adju-dication, 23 J. Leg. Stud. 683 (1994).

16. Thomas J. Miceli. Do Contingent Fees Promote Excessive Litigation? 23 J.

Leg. Stud. 211 (1994).

17. A. Mitchell Polinsky & Daniel L. Rubinfeld. Sanctioning Frivolous Suits:

An Economic Analysis, 82 Geo. L. J. 397 (1993).

18. Richard A. Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform (1996).

19. A Mitchell Polinsky & Dc.niel L. Rubinfeld. An Economic App. jach to Legal

Procedure and Judicial Administration, 2 J. Leg. Stud. 399 (1973).

20. George L. Priest. Private Litigants and the Court Congestion Problem, 69 B.

U. L. Rev. 527 (1989).

21. Sherwin Rosen. The Market for Lawyers, 35 J. Law & Econ. 215 (1992).

22. Steven Shavell. Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical Analysis Under

Alternative Methods for the Allocation of Legal Costs, 11 J. Leg. Stud. 55 (1982).

23. Steven Shavell. Legal Advice About Contemplated Acts: The Decision to

Obtain Advice, Its Social Desirability, and Protection of Confidentiality, 17 J. Leg. Stud. 123 (1988).

24. Steven Shavell. The Appeals Process as a Means of Error Correction, 24 J.

Leg. Stud. 379 (1995).

25. Michael E. Solimine. An Economic and Empirical Analysis of Choice of Law,

24 Ga. L. Rev. 49 (1989).

26. Stephen J. Spurr. An Economic Analysis of Collateral Estoppel, 11 Intl. Rev.

Law & Econ. 47 (1991).

27. Joel P. Trachtman. Conflict of Laws and Accuracy in the Allocation of

Governmental Responsibility, 26 Vand. J. Transnational Law 975 (1994).

800

Гражданский и уголовный процесс