Глава 21

ГРАЖДАНСКИЙ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС¹

21.1. Экономические цели судебного процесса;

экономические цели надлежащей правовой процедуры

и доказательственного права

Цель системы судебных процедур с экономической точки зрения заключается в минимизации суммы двух видов издержек. Первый вид — издержки ошибочных судебных решений. Предположим, ожи­даемые издержки несчастного случая определенного типа составляют 100 долл., а издержки потенциального виновника по предотвращению этого несчастного случая — 90 долл. (предположим, издержки пред­отвращения несчастного случая пострадавшим превышают 100 долл.). Если к потенциальному виновнику применяется стандарт либо халат­ности, либо строгой ответственности, он примет меры по предотвра­щению несчастного случая при условии, что стандарты применяются корректно. Но предположим, что в 15% подобных случаев виновник может надеяться на уход от ответственности в результате ошибочного выяснения фактов судебной системой. Тогда ожидаемые издержки несчастного случая для виновника снизятся до 85 долл. Поскольку они станут меньше его издержек предотвращения несчастного случая (90 долл.), несчастный случай не будет предотвращен. Результатом будут чистые социальные убытки в 10 долл. — не так ли?

Мы не должны игнорировать издержки функционирования си­стемы судебных процедур. Предположим, сокращение доли ошибоч­ных освобождений от ответственности с 15 до 10% потребует до­полнительных инвестиций в систему судебных процедур в размере 20 долл. на каждый несчастный случай.² Тогда мы должны сми-

¹ См. Charles Alan Wright. Law of Federal Courts (5th ed. 1994); Stephen C.Yeazell. Civil Procedure (4th ed. 1996).

² Система судебных процедур используется только тогда, когда несчаст­ный случай приводит к иску, но при делении издержек системы на число несчастных случаев можно получить величину издержек, которую можно сравнить со средними издержками несчастного случая.

Экономические цели судебного процесса...

733

риться с 15%-ной вероятностью ошибки, поскольку издержки ошиб­ки (10 долл.) меньше издержек, необходимых для ее устранения (20 долл.).³ Этот тип сравнения неявно присутствует в процессе Mathews v.Eldridge,⁴ в котором утверждалось, что при определении надлежащей правовой процедуры для жалующегося на отчуждение своей собственности государством суды должны рассматривать цен­ность собственности, вероятность ошибочного отчуждения в результа­те отказа от данной процессуальной гарантии и издержки предостав­ления данной гарантии. В терминах формулы Хэнда надлежащая правовая процедура отвергается при В < PL, где В — издержки про­цессуальной гарантии, Р — вероятность ошибки при отказе от предо­ставления процессуальной гарантии, L — величина убытков при со­вершении ошибки.

Конечно, как и в самой формуле Хэнда, редко возможно (или по крайней мере усилия для этого не предпринимаются) количественно измерить соответствующие величины.⁵ Но формула имеет ценность даже при использовании для качественной, а не для количественной оценки. Предположим, проблема заключается в том, следует ли вла­дельца намеренно брошенного автомобиля уведомлять о нарушении и давать ему возможность провести судебное разбирательство прежде, чем автомобиль будет убран и сдан в металлолом. Вероятность того, что автомобиль не был брошен, а просто сломался или был угнан, не является пренебрежимо малой, и издержки судебного разбиратель­ства невелики по сравнению со стоимостью автомобиля. Поэтому, как признало большинство судов, владелец должен иметь право на су­дебное разбирательство. Но предположим, речь идет не о брошенных, а о незаконно припаркованных автомобилях. Поскольку эти автомо­били не подлежат уничтожению, убыток L значительно меньше, чем в случае брошенных автомобилей. Вероятность ошибки также намно­го ниже, поскольку обычно выяснение того, является ли автомобиль незаконно припаркованным, тривиально. При этом издержки пред­шествующего отчуждению судебного разбирательства очень высоки. Если владелец будет уведомлен перед буксировкой автомобиля, он уберет его и сдерживающий эффект отчуждения исчезнет. Поэтому суды признали, что надлежащая правовая процедура не требует пред­шествующего отчуждению судебного разбирательства в случае неза­конно припаркованных автомобилей.

³ Что если целью обсуждаемого правила не является увеличение эффек­тивности? В каком смысле мы могли бы по-прежнему говорить о цели судеб­ной процедуры как о минимизации суммы издержек ошибок и прямых из­держек разбирательства?

⁴ 424 U.S. 319 (1976). См. также Button v. City of Milwaukee, 672 F. 2d 644.

⁵ Попытку такого измерения см. в процессе Van Harken v. City of Chicago, 103 F. 3d 1346 (7th Cir. 1997).

734

Гражданский и уголовный процесс

Компромисс между издержками ошибок и издержками функ­ционирования системы судебных процедур (мы можем назвать эти издержки «административными») хорошо иллюстрируется доказатель­ственным правом. Например, федеральная норма доказательственно­го права № 403 направляет действия судьи при определении приемле­мости некоторого факта в судебном разбирательстве к взвешиванию «доказательной ценности» сведений — его способности к выявлению точных определений существенных спорных вопросов — по сравне­нию с «опасностью пристрастных предубеждений, запутывания про­блем или введения жюри присяжных в заблуждение» (т. е. способно­стью факта к формированию неточных определений) и «соображени­ями неуместных задержек, пустой траты времени или избыточного накопления фактов» (т. е. административными издержками).⁶ Прави­ло о показаниях с чужих слов (hearsay rule), подвергавшееся сильной критике и, по-видимому, излишне сложное, позволяет исключить из судебного разбирательства значительное количество сведений, име­ющих незначительную доказательную ценность, влекущих за собой высокие административные издержки, а также издержки слабого со­действия сокращению числа ошибок (и, возможно, сильного содей­ствия увеличению числа ошибок).

В большей степени сомнительно исключение свидетельств о пре­дыдущих преступлениях обвиняемого по уголовному делу, приводимых для демонстрации того, что он склонен участвовать в преступном поведении и потому с большей вероятностью виновен в совершении расследуемого преступления (Правило № 404(b)). Подобные свидетель­ства обладают определенной доказательной ценностью, но опасность состоит в том, что они будут провоцировать жюри к осуждению из чистой враждебности. Это может привести к тому, что государство будет инвестировать слишком мало в расследование уголовных пре­ступлений, зная о том, что оно сможет осудить без расследования любого, кто совершил значительное число преступлений, подобных данному, нераскрытому (подозрение в привычке — usual suspects). Сравните с рассуждениями в п. 22.3. По этим и другим причинам огульное принятие свидетельств о склонности или характере может сократить сдерживание.⁷

Недавно было сделано исключение для подобных фактов, в част­ности для свидетельств о предыдущих преступлениях, когда обвиня-

⁶ О применении этого подхода см. работу Peter T. Wendel. A Law and Economics Analysis of the Right to Face-to-Face Confrontation Post-Maryland v. Craig. Distinguishing the Forest From the Trees, 22 Hofstra L. Rev. 405 (1993).

⁷ cm. Joel Schrag & Suzanne Scotchmer. Crime and Prejudice: The Use of Character Evidence in Criminam Trials, 10 J. Law, Econ. & Organization 319 (1994).

Экономические цели судебного процесса...

735

емый подозревается в изнасиловании или сексуальном домогатель­стве к малолетним и совершенные им в прошлом преступления со­держали аналогичные акты.⁸ Исключение может иметь экономиче­ское объяснение, особенно в случае домогательства. Большинство лю­дей не склонно к сексуальному домогательству к малолетним. Таким образом, при наличии двух подозреваемых в покушении на растление малолетнего, только один из которых имеет историю подобных домо­гательств, данная история создает мотив, по которому можно отли­чить этих подозреваемых друг от друга; и свидетельства о пред­шествующих преступлениях допустимы для доказательства мотива. В отличие от растлителя малолетних вор, если он не является клепто­маном, не имеет склонности к воровству. Кража является средством воплощения его желания иметь деньги, и для этого существует много других средств. Тот факт, что обвиняемый в воровстве ранее совер­шал аналогичное преступление, не показывает, что обвиняемому «нра­вится» воровать, а стало быть, не дает мотива совершения данного акта воровства, в котором он обвиняется.

Многие ошибки, в частности касающиеся правил доказатель­ства и инструкций присяжным, особенно в уголовных делах, рас­сматриваются как «безвредные», т. е. не считаются основанием для отмены решения. Однако с точки зрения экономической теории правило о безвредных ошибках может стимулировать осознанные усилия обвинителей или расположенных к обвинению судей по игнорированию норм, направленных на защиту обвиняемых по уго­ловным делам. Пренебрежение этими нормами, по-видимому, уве­личивает вероятность как обвинения, так и отмены решения, при этом либо сокращая, либо оставляя неизменными издержки судеб­ного разбирательства. Если факты красноречиво свидетельствуют в пользу обвинения, но в деле есть особенности, которые могут вы­звать эмоции жюри, стимул к пренебрежению данными нормами может быть значительным, потому что норма о безвредных ошиб­ках, которая подразумевает наличие рационального жюри, приведет к прощению ошибки, если обвиняемый осужден и подает на апел­ляцию. В этом случае обвинитель выигрывает от нарушения прав обвиняемого.

Влияние нормы о безвредных ошибках на совершение умыш­ленных ошибок обвинителями может быть ослаблено или усилено, когда в анализ вводится возможность повторного разбирательства (как это и должно быть), поскольку отмена решения как ошибоч­ного при судебном разбирательстве не препятствует повторному расследованию по инициативе обвиняемого. Предположим, что, если первый обвинительный приговор отменяется, обвинитель не совер­шит ошибки при повторном расследовании, что издержки повтор-

⁸ См. Fed. R. Evid. 413, 414; сравните с Fed. R. Evid. 415.

736

Гражданский и уголовный процесс

ного разбирательства равны издержкам первого и что отмена реше­ния во втором разбирательстве закрывает дело — третье разбира­тельство не допускается. Тогда недобросовестность обвинителя при первом судебном разбирательстве увеличит вероятность одновремен­но осуждения и отмены решения первого разбирательства. Но если вероятность первого исхода увеличивается больше, чем вероятность второго, вследствие действия нормы о безвредных ошибках, обвини­тель, скорее всего, выиграет от недобросовестности при первом разбирательстве, если только второе разбирательство не обещает быть очень дорогостоящим и закончиться проигрышем обвинителя, но в этом случае обвинитель, возможно, не стремился бы и к первому разбирательству.

Вывод будет таким же, если мы перенесем внимание с влияния недобросовестности обвинителя на увеличение вероятности осужде­ния при первом разбирательстве на влияние этой недобросовестности на сокращение издержек первого разбирательства для обвинителя. Следствием недобросовестности будет уменьшение вероятности осуж­дения, которое сохранит свою силу, за счет увеличения вероятности отмены решения, а стало быть, увеличение вероятности несения из­держек повторного разбирательства, но в то же время сокращение издержек обоих разбирательств. Поэтому опять-таки остается возмож­ность, особенно если вероятность отмены первого обвинения низка вследствие действия нормы о безвредных ошибках, что данная норма будет способствовать осознанной ошибке обвинения.