21.6. Снова о правилах ответственности

Полный анализ выбора между альтернативными правилами ответ­ственности требует рассмотрения процедурных издержек каждой аль­тернативы. Этот тезис можно проиллюстрировать, задав еще раз во­прос о том, служит ли целям эффективности замена ответственности по небрежности строгой ответственностью (см. п. 6.5). Предположим для начала, что число несчастных случаев останется неизменным. Тем не менее принятие правила строгой ответственности должно привести к увеличению числа претензий об ущербе, поскольку грани­цы ответственности станут шире. Так, если доля претензий, оканчива­ющихся судебным разбирательством, осталась той же, что и при стандарте небрежности, и если каждое судебное разбирательство сто­ит столько же при новом стандарте, как и при старом, то совокупные издержки судебного разбирательства по делам о причинении ущерба должны возрасти.

Оба «если» сомнительны. Поскольку строгая ответственность устраняет основную проблему в разбирательстве дел о причинении ущерба, а именно проблему степени осторожности, проявленной каж­дой из сторон, количество неопределенности в предсказании исхода разбирательства, если дело не решено переговорным путем, должно сократиться. Уменьшение же неопределенности по поводу исхода су­дебного разбирательства должно сократить долю претензий, которые доходят до судебного разбирательства. Упрощение может также при­вести к снижению издержек каждого разбирательства, хотя это неяс­но. Устранение проблемы выяснения наличия небрежности имеет тен­денцию к увеличению ожидаемой ценности претензии для истца, а это может (хотя и не обязательно) привести к тому, что он будет тратить больше, а не меньше денег на ведение этой тяжбы. Однако ответчик

¹⁹ Они не равны нулю главным образом потому, что может существо­вать возможность апелляции в суд более высокой инстанции, и потому, что апелляционный суд может направлять дальнейшее разбирательство в суде первой инстанции.

754

Гражданский и уголовный процесс

может тратить и меньше.²⁰ Даже если бы издержки судебного разби­рательства были ниже при строгой ответственности, в результате, за счет сужения разрыва между издержками судебного разбирательства и издержками договорного урегулирования, разбирательство стало бы относительно более привлекательным, чем при стандарте небрежно­сти, что привело бы к увеличению доли исков, инициирующих судеб­ное разбирательство.²¹

До сих пор мы подразумевали число несчастных случаев неза­висимым от замещения принципа небрежности строгой ответствен­ностью. Это допущение необоснованно. Правило строгой ответствен­ности более определенно, чем правовые нормы о небрежности, и по­тому, скорее всего, будет исполняться с меньшим числом ошибок. Судебная ошибка напрямую снижает эффективность системы ответ­ственности и, увеличивая число несчастных случаев, увеличивает число исков, а значит, и административные расходы системы пра­восудия.

21.7. Переговоры о заключении сделки о признании вины, реформа уголовной процедуры и положение о тщетности

Сделка о признании вины обвиняемым в уголовной процедуре — аналог договорного урегулирования в гражданской процедуре — кри­тикуется как отрицающее право обвиняемого на процессуальные га­рантии и как смягчающее уголовное наказание. Ни одно из этих критических утверждений не является убедительным для экономис­та. Если бы договорное урегулирование не улучшало положение обе­их сторон в уголовном деле по сравнению с судебным разбиратель­ством, одна из сторон использовала бы свое право на судебное разби­рательство. Поэтому обвиняемый в уголовном преступлении получает компенсацию за отказ от процессуальных гарантий, на которые он имеет право в случае судебного разбирательства. Учитывая фиксиро­ванный бюджет обвинения, средняя тяжесть наказаний, скорее всего, была бы больше, а не меньше при дозволении сделок о признании вины, поскольку обвинитель может использовать деньги, сбережен-

²⁰ Факторы, определяющие величину расходов на судебное разбиратель­ство, многочисленны (см. п. 21.8).

²¹ Хотя издержки договорного урегулирования также могут быть ниже, если предсказание исхода судебного разбирательства облегчается (почему?), пропорционально равное сокращение издержек судебного разбирательства и договорного урегулирования должно привести к сокращению абсолютной разности между ними.

Переговоры о заключении сделки о признании вины...

755

ные посредством этих сделок (поэтому, как и договорное урегули­рование в гражданских делах, решение дела путем сделки о призна­нии вины обвиняемым обходится дешевле судебного разбиратель­ства), для усиления аргументов обвинения при неудаче переговоров о признании вины. Зная об этом, обвиняемые предлагают более вы­годные условия в переговорах. Но не означает ли это, что сделка о признании вины ухудшает положение обвиняемых по уголовным делам в целом? И если так, то можно ли считать дозволение данной практики доминирующим по Парето над ее запрещением? Что про­изойдет, если ослабить допущение о фиксированном бюджете обвине­ния? Наконец, какое допущение принимается относительно ресурсов судебного разбирательства, доступных обвиняемым по уголовным делам?

Мы только что видели, что обвиняемые по уголовным делам могут оказаться в лучшем положении при отмене сделок о призна­нии вины. Вот аргумент, свидетельствующий о том, что обвинители также могут оказаться в лучшем положении. Предположим, сделки о признании вины запрещены, но обвиняемый может признать себя виновным вместо проведения судебного разбирательства и в этом случае получить менее суровое наказание. Тогда большинство дей­ствительно виновных будут признавать себя виновными и обвинители будут экономить не только на издержках судебного разбирательства, но и на издержках переговоров. Если большинство обвиняемых фак­тически виновны, экономия может превзойти дополнительные издерж­ки судебного разбирательства в тех случаях, в которых была бы за­ключена сделка о признании вины в системе, дозволяющей подобные сделки.²²

Предположим, сделки о признании вины по той или иной при­чине признаны нежелательными. Что следует делать в этом случае? Следует ли увеличить число судей, чтобы можно было проводить боль­ше судебных разбирательств? Увеличение числа судей может не по­влиять на число сделок о признании вины. Подобные переговоры происходят потому, что они являются более дешевым средством раз­решения споров, чем судебное разбирательство. Поэтому их частота определяется сравнительными издержками переговоров и судебного разбирательства и уровнем неопределенности по поводу исхода судеб­ного разбирательства. На эти факторы не оказывает большого влия­ния изменение числа судей (неопределенность фактически может увеличиться при большем число судей). Хотя увеличение числа судей может ускорить судебные разбирательства (но см. п. 21.10), а ускоре­ние судебного разбирательства может повлиять на ставки обвиняемо-

²² См. Jennifer F. Reinganum. Plea Bargaining and Prosecutorial Discretion, 78 Am. Econ. Rev. 713 (1988). Является ли это действительным запретом соглашений о принятии вины обвиняемым?

756

Гражданский и уголовный процесс

го (и обвинителя?²³) и тем самым на условия переговоров, это не должно повлиять на количество переговоров.

Интуитивно может показаться, что предоставление консульта­ции адвоката неимущим обвиняемым должно уменьшить долю при­знаний вины, полученных путем переговоров, но такая интуиция противоречит экономической теории. Хотя обвиняемый, который не имеет адвоката, будет иметь очень слабые перспективы, если выберет судебное разбирательство, это просто означает, что он согласится на более строгое наказание в процессе переговоров, чем если бы он имел адвоката. Скорее всего, предоставление адвокатов неимущим должно облегчать переговоры о заключении сделки о признании вины, по­скольку адвокат с большей вероятностью, чем неопытный обвиняе­мый, может точно оценить возможный исход разбирательства.

Если бы сделки о признании вины были запрещены и не было бы увеличения числа судей, иными словами, если бы спрос на судебные разбирательства по уголовным делам увеличился в несколько раз при отсутствии увеличения предложения (если только судьи не пере­стали вести разбирательства по гражданским делам), результатом было бы значительное увеличение периода ожидания разбирательства по уголовным делам. Ожидаемые издержки наказания для граждан, освобожденных под залог, резко снизились бы, а для граждан, лишен­ных свободы до суда, увеличились бы (если только эти граждане не могут успешно доказать, что их конституционное право на своевре­менное судебное разбирательство было нарушено в результате задерж­ки). Поскольку судебное разбирательство является более дорогостоя­щим, чем переговоры о признании вины, должно последовать некото­рое увеличение расходов правовой системы на борьбу с криминальной деятельностью, но большая часть этих расходов теперь ложится на плечи государства и действующих в общественных интересах част­ных адвокатов (т. е., по крайней мере отчасти, на плечи их клиентов), а не на плечи самих подсудимых. Хотя средняя строгость наказания не должна зависеть от того, назначено ли оно путем переговоров или присуждено после судебного разбирательства, различия в строгости наказания должны возрасти, поскольку судебное разбирательство, скорее всего, приведет либо к оправданию, либо к более строгому наказанию, чем назначенное путем переговоров (почему?). Это вво­дит дополнительный риск в ожидаемые издержки наказания.

Длительность ожидания разбирательства в федеральных судах обвиняемыми по уголовным делам была сокращена введением Зако­на об ускорении судебного разбирательства (Speedy Trial Act), хотя и ценой срыва расписания работы федеральных судей по гражданским делам. Оправдан ли этот срыв? Стандартный довод в пользу ускорен-

²³ Какие допущения принимаются здесь о стимулах обвинителя? См. п. 22.3.

Переговоры о заключении сделки о признании вины...

757

ного разбирательства заключается в том, что задержка в судебном разбирательстве по уголовному делу тягостна для обвиняемого, так как продлевает неопределенность по поводу его судьбы, и невыгодна для общества, так как сокращает ожидаемые издержки наказания для любого индивида, имеющего положительную дисконтную ставку. Но эти утверждения не могут выполняться одновременно для одного и того же обвиняемого. Задержка может либо ухудшить, либо улуч­шить его положение. Однако каждое из этих утверждений может быть верным для разных групп обвиняемых: тех, кто отпущен под залог, и тех, кто заключен под стражу до суда, соответственно. Уско­рение судебного разбирательства увеличивает издержки наказания для первой группы и сокращает эти издержки для второй группы. Для тех обвиняемых во второй группе (которых не отпустили под залог), кто фактически виновен, но получает либо оправдание, либо срок заключения, который меньше периода их предварительного заключе­ния, данное предварительное заключение и становится наказанием, поэтому любая мера, сокращающая длительность этого заключения, снижает фактические издержки наказания — именно этому и способ­ствует ускорение судебного разбирательства.

Со времени принятия Акта о реформе поручительства в 1984 г. предварительное заключение, т. е. отказ от освобождения под залог до суда, стало общепринятой практикой в федеральной системе су­дебного преследования. Результатом этой сомнительной практики, ненавистной сторонникам гражданских свобод, является увеличение ожидаемых издержек наказания как для виновных, так и для неви­новных подсудимых, но второй, нежелательный, эффект смягчается: 1) актом об ускоренном судебном разбирательстве, который мини­мизирует период предварительного заключения, 2) тем фактом, что в эпоху высокого уровня преступности немногие из оправданных были фактически невиновными. Предвосхищая следующую главу, отметим, что обвинитель при фиксированном бюджете будет искать среди по­ступающих дел те, которые могут быть выиграны с наименьшими издержками. Это дела, в которых подсудимые фактически виновны, но в результате тяжести бремени доказательства, ложащегося на об­винителя, некоторая часть обвиняемых им (и фактически виновных) получает оправдание. Тот факт, что они получат некоторое наказание за счет предварительного заключения, является положительным с точки зрения сдерживания преступлений.

Как может показаться, предположение о том, что большинство оправданных подсудимых виновны, не только оправдывает предвари­тельное заключение, но и позволяет отбросить все традиционные про­цессуальные гарантии для подсудимых по уголовным делам. Но это не так. Обвинитель, учитывая эти процессуальные гарантии, стремит­ся выбрать дела подсудимых, которые фактически виновны, в силу трудности осуждения невиновного. Гарантии важны для обеспечения

758

Гражданский и уголовный процесс

тщательного отбора, что в свою очередь с учетом высокого уровня преступности по сравнению с ресурсами обвинения минимизирует число невиновных, подвергающихся предварительному заключению. Толь­ко в обществах, в которых отсутствуют тщательно разработанные процедурные гарантии при рассмотрении уголовных дел, подобные существующим в США, или которые расходуют значительные сред­ства на обвинение по сравнению с числом преступлений, или которые делают то и другое, предварительное заключение является угрожа­ющей гражданским свободам практикой.

Федеральные инструкции присуждения наказаний в значитель­ной степени ограничивают свободу действий федеральных судей в назначении наказаний. Это может уменьшать сдерживающий и пре­вентивный эффект уголовных наказаний. Свобода действий при на­значении наказания позволяет судье практиковать вид ценовой дис­криминации, который состоит в определении оптимальной меры на­казания, соответствующей конкретным особенностям подсудимого. Если подсудимый принадлежит к типу людей, которые легко подда­ются сдерживанию, легкая форма наказания может быть вполне до­статочной, чтобы удержать его и подобных ему от преступного пове­дения в будущем. Если же он является огрубевшим и закоренелым преступником, для его устрашения может потребоваться суровое на­казание. Если эти две меры наказания усреднить и полученное сред­нее наказание назначить обоим подсудимым, эффект сдерживания в целом уменьшится: чрезмерно суровое наказание будет бесполезно применено против легко подающегося сдерживанию, а к матерому преступнику будет применено слишком легкое наказание и сдержива­ние будет недостаточным. Конечно, эта проблема может быть устране­на путем «усреднения в сторону увеличения». Однако дополнитель­ные издержки длительного заключения легко поддающихся сдержи­ванию являются бесполезными с социальной точки зрения. Возможно, признав тот факт, что единообразие наказаний может в действитель­ности ослабить сдерживание преступной деятельности, конгресс одно­временно с созданием Комиссии по назначению наказаний (орган, разрабатывающий соответствующие инструкции) отменил условно-досрочное освобождение под честное слово. Этот шаг значительно увеличил средние сроки заключения уголовных преступников.

Тот факт, что с созданием инструкций, ограничивающих свободу действий судов в назначении наказаний, судьи были в значительной мере лишены возможности регулирования строгости наказания (в более широком смысле, судьи контролируют лишь часть системы уголовно­го правосудия, которая регулируется конституционными нормами), вызывает вопрос о том, может ли создание тщательно разработанных процессуальных гарантий для обвиняемых по уголовным делам обес­печить защиту невиновных и, в частности, улучшило ли эту защиту создание новых процессуальных прав для обвиняемых по уголовным

Переговоры о заключении сделки о признании вины...

759

делам в решениях «суда Уоррена» в 1960-х гг. Хотя причинность весьма неопределенна, есть некоторые свидетельства, что решения этого суда способствовали росту преступности в 1960-х и 1970-х гг.²⁴ Зако­нодатели на федеральном уровне и на уровне штатов отреагировали на рост преступности. Они увеличили сроки предварительного заклю­чения, санкционировали расширение использования прослушивания телефонных разговоров и других видов электронного наблюдения, увеличили строгость наказаний, расширили сферу применения пред­варительного заключения (т. е. ограничили действие права на осво­бождение под залог) и стали ассигновать больше средств на содержа­ние тюрем, полиции и прокуратуры. Реакция законодателей говорит о том, что существует «перетягивание каната» — игра, если выра­жаться терминами теории игр, между судами, которые несут первич­ную ответственность за создание посредством толкования конститу­ции новых правовых норм для обвиняемых по уголовным делам, и законодательными органами (сравните с рассуждениями в п. 19.7). Помимо ограничения неконституционных прав обвиняемых, законо­датели могут нейтрализовать эффект новой, созданной судом право­вой нормы либо путем сокращения финансирования защиты неиму­щих обвиняемых, тем самым облегчая их осуждение, либо путем увеличения строгости наказаний, в результате которого даже при уменьшении числа несправедливо осужденных увеличится отбываемый ими срок. Общие страдания невиновных не уменьшатся, если только суды не лишат силы законы, предписывающие суровые наказания, или не потребуют щедрого вознаграждения для адвокатов, защища­ющих неимущих подсудимых по уголовным делам. Суды Соединен­ных Штатов не были склонны ни к тому, ни к другому.

Допустим, ожидаемые издержки наказания — мера сдерживания — выражаются формулой EC=pS, где р — вероятность ареста и осужде­ния, a S — срок заключения. Если созданная судом правовая норма приводит к снижению р как для виновных, так и для невиновных под­судимых (это наиболее вероятный исход, поскольку правовая норма, затрудняющая осуждение невиновного, затруднит осуждение и винов­ного), а законодательный орган желает поддержать ЕС на прежнем уровне, он может сделать это либо путем увеличения S в результате принятия закона, увеличивающего строгость наказания, либо путем увеличения р за счет сокращения финансирования защиты неимущих подсудимых. Обе эти меры фактически были реакцией законодателей в Соединенных Штатах на то, что представлялось им чрезмерным усер­дием правосудия в защите прав подсудимых по уголовным делам.

²⁴ См. Isaac Ehrlich and George D. Brower. On the Issue of Causality in the Economic Model of Crime and Law Enforcement: Some Theoretical Considerations and Experimental Evidence, 77 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings 99 (May 1987).

760

Гражданский и уголовный процесс