19.2. Сравнение судебной и законодательной аллокации

698 Тогда как многие правовые нормы, обсуждавшиеся в предыдущих гла­вах, способствуют повышению эффективности, другие, такие как закон о минимальной заработной плате, законодательство о безопасности на автотранспорте, закон о трудовых отношениях и об ограничении кон­куренции в банковской сфере (мы назвали лишь часть из них), не спо­собствуют повышению эффективности. Список неэффективных норм, обсуждавшихся в этой книге, можно расширить до огромных разме­ров — в него войдет большая часть законодательных актов (statute law) и административных правил.⁶ Хотя корреляция далеко не совершенна, обычно нормы прецедентного права способствуют эффективности,⁷ то­гда как нормы, принятые законодателями, обычно приводят к сниже­нию эффективности.⁸ Как объяснить это важное различие в свойствах прецедентного права и права, создаваемого законодателем?⁹

⁶ См., например, Ann P. Bartel & Lacy Glenn Thomas. Predation Through Regulation: The Wage and Profit Effects of the Occupational Safety and Health Administration and the Environmental Protection Agency, 30 J. Law & Econ. 239 (1987); William F. Baxter. NYSE Fixed Commission Rates: A Private Cartel Goes Public, 22 Stan. L. Rev. 675 (1970); Denis A. Breen. The Monopoly Value of Household-Goods Operating Carrier Certificates, 20 J. Law & Econ. 153 (1977); Cabinet Task Force on Oil Import Control. The Oil Import Question (Govt. Printing Office 1970); Thomas W. Hazlett. The Demand to Regulate Franchise Monopoly: Evidence From CATV Rate Deregulation in California, 29 Econ. Inquiry 275 (1991); George W. Hilton. The Consistency of the Interstate Commerce Act, 9 J. Law & Econ. 87 (1966); Richard A. Ippolito & Robert T. Masson. The Social Cost of Government Regulation of Milk, 21 J. Law & Econ. 33 (1978); Ronald N.Johnson. Retail Price Controls in the Dairy Industry: A Political Coalition Argument, 28 J. Law & Econ. 55 (1985); William A. Jordan. Airline Regulation in America: Effects and Imperfections (1970); Joseph P. Kalt. The Economics and Politics of Oil Price Regulation: Federal Policy in the Post-Embargo Era (1981); Edmund W. Kitch, Marc Isaacson & Daniel Rasper. The Regulation of Taxicabs in Chicago, 14 J. Law & Econ. 285 (1971); Paul W. MacAvoy. The Regulation-Induced Shortage of Natural Gas, 14 J. Law & Econ. 167 (1971); Robert E. McCormick & Robert D. Tolllson. Politicians, Legislation, and the Economy: An Inquiry Into the Interest-Group Theory of Government (1981); Geoffrey P. Miller. The True Story of Carolene Products, 1987 S. Ct. Rev. 397; Lawrence Shepard. Licensing Restrictions and the Cost of Dental Care, 21 J. Law & Econ. 187 (1978).

^r Нормы общего права — не обязательно нормы, интерпретирующие законодательные акты.

⁸ За исключением законодательных норм, кодифицирующих принципы общего права (например, запрещающие убийство).

⁹ Административные нормы обсуждаются в главе 23. О причинах тен­денции норм общего права к повышению эффективности см. также п. 8.1, 19.7 и 21.4. :•• , л

Сравнение судебной и законодательной аллокации

699

Одно из объяснений заключается в отличиях процедуры форму­лировки норм судьями по сравнению с законодателями. Судья, осо­бенно в апелляционном суде, где создается большинство норм преце­дентного права, едва ли принимает решение на основе того, какая из сторон является более «достойной». Он знает об их личных качествах еще меньше, чем судья, участвующий в рассмотрении дела. И, как уже упоминалось, соображения по поводу относительных достоинств сторон (богатство, бедность, происхождение и т. д.) становятся второ­степенными. Кроме того, решение, основанное на подобных соображе­ниях, будет трудно аргументировать в судебном заключении. Нако­нец, методы оплаты труда судей и правила, регулирующие конфлик­ты интересов, исключают выбор между конкурирующими видами деятельности на основе личных экономических интересов судьи. По­чти всегда судья вынужден рассматривать стороны процесса как субъек­тов действий — владеющих землей, выращивающих тюльпаны, гуля­ющих по железнодорожным путям, водящих автомобили. В этих обстоятельствах вполне естественно интересоваться вопросом, какой из конкурирующих видов деятельности более ценен в экономическом смысле.

Правила вынесения судебных решений уменьшают возможность групп интересов даже быть услышанными. Концепция «исковой пра­воспособности» (standing) ограничивает право подачи иска индиви­дом или организацией, которые могут получить явную и материаль­ную выгоду при выигрыше процесса. Традиционно это означало, что торговые ассоциации и другие организованные группы не могли пода­вать иск, даже если бы их члены получали выгоду от благоприятного исхода. Это правило было смягчено, так что теперь, если какой-либо член группы имеет исковую правоспособность, группа в целом может подавать иск. (Это смягчение иногда защищают как дающее интере­сам покупателей более высокий шанс быть учтенными судом. Что вы думаете об этом аргументе? Велика ли вероятность того, что орга­низованная группа покупателей или группа общественных интересов представляет обобщенные интересы покупателей или общества, или же это просто еще одна группа интересов? Возвратитесь к этим во­просам после прочтения п. 19.3.)

Законодательный процесс имеет сильное отличие от судебного. В нем не существует нормы, запрещающей принятие в расчет досто­инств индивидов, попадающих в сферу влияния предлагаемого зако­на. Система состязательности с ее сравнением конкретных конфлик­тующих видов деятельности, обеспечивающим постоянное внимание в споре к вопросам относительных издержек, не применяется. Кроме того, законодательные средства перераспределения благосостояния намного гибче и мощнее судебных. Как правило, единственный спо­соб, которым суд общего права может перераспределять благосостоя­ние, — явное или косвенное введение акцизного налога на деятель-

700

Рынок, система состязательности в суде...

ность, упомянутую в иске. Перераспределение благосостояния таким способом — дело непростое.¹⁰ Возможно, поэтому рост благосостоя­ния современного государства требовал введения налогообложения доходов (разумеется, причинная связь может идти в противополож­ном направлении). При наличии подоходного налога перераспределе­ние с большей эффективностью достигается с помощью увеличения налоговых ставок, чем путем введения неэффективных правовых норм. Несмотря на то что и акцизные налоги (или правовые нормы, дей­ствующие подобным образом), и подоходные налоги искажают стиму­лы (как мы видели в главе 17), — предположим, они искажают сти­мулы в равной степени, — полные издержки неэффективной право­вой нормы, скорее всего, превосходят полные издержки небольшого увеличения ставок подоходного налога, которое может потребоваться для достижения того же объема перераспределения, что и при введе­нии правовой нормы.¹¹

Стало быть, если суды общего права не имеют эффективных средств для перераспределения благосостояния, иными словами, раз­резания экономического пирога между соперничающими группами интересов, то всем группам интересов должно быть выгодно, если суды при исполнении принципов общего права, а не законов будут сосредоточиваться на увеличении общих размеров этого пирога.

Анализ в этом параграфе должен рассматриваться как предвари­тельный, пока в последующих параграфах этой главы мы не рассмот­рим более подробно роль групп интересов в законодательном процес­се и формировании стимулов судей, а в следующей главе — роль прецедентов в судебной практике. Но мы можем начать рассмотре­ние важной нормативной проблемы выбора между законодательны­ми нормами и нормами прецедентного права. Это взаимозаменяемые методы создания правовых обязанностей, и, даже если законодатель­ный процесс вследствие политики групп интересов обладает значи­тельно меньшей эффективностью, чем судебный, общество не может управляться эффективно посредством лишь прецедентного права.

Требование исковой правоспособности уменьшает число случаев, в которых суд может выработать или изменить правовую норму. Он не может действовать в тот момент, когда потребность в новой правовой норме или в изменении старой впервые становится очевидной. Он должен ждать до тех пор, пока ему не придется рассматривать конк-

¹⁰ См. п. 16.6; см. также Raaj Kumar Sah. How Much Redistribution Is Possible Through Commodity Taxes?, 20 J. Pub. Econ. 89 (1983). Хорошо, но почему суды общего права не могли выработать концепцию минимальной заработной платы и использовать ее для перераспределения благосостояния?

¹¹ См. Louis Kaplow & Steven Shavell. Why the Legal System Is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income, 23 J. Leg. Stud. 667 (1994).

Экономическая теория законотворчества

701

ретный правовой конфликт. Одним из оправданий требования иско­вой правоспособности является тот факт, что оно обеспечивает нали­чие у суда некоторой доказательной базы для своего решения. В эко­номических терминах, оно сокращает информационные издержки создания правовых норм судом. Однако одним из следствий являет­ся неосуществимость такого создания правовых норм, когда требуется срочное принятие нового закона или когда требуется значительное изменение законов. В этом заключается одна из причин принятия презумпции, что закон применяется перспективно, а новая доктрина прецедентного права — ретроспективно. Другой довод в пользу этих противоположных допущений заключается в том, что изменение в прецедентном праве с большей вероятностью можно предвидеть, по­скольку судьи обычно придерживаются установившихся принципов и акцентируют их, а не следуют изменениям общественного мнения. Судьи, не подверженные демократическому контролю через избира­тельный процесс, могут рассматриваться как недобросовестные аген­ты граждан, даже как тираны, если только они не демонстрируют, что они действуют в рамках делегированных им полномочий.

Другое следствие требования исковой правоспособности заклю­чается в том, что создание законов законодательными органами имеет тенденцию быть более эффективным, чем создание правовых норм судом. Часто факты рассматриваемых судом дел не поднимают во­просов, имеющих отношение к реформе законодательства. Хорошим примером являются внесудебные действия, предотвращающие судеб­ное рассмотрение случаев определенного типа, тем самым суды теря­ют возможность контроля за данным видом поведения. Другой при­мер — разработка соглашений, позволяющих обойти неэффективные нормы прецедентного права, так что немногие судьи имеют возмож­ность повторного применения подобных норм.