21.10. Правило 6836 и односторонняя компенсация судебных расходов

776 Правило 68 из Федеральных правил гражданской процедуры предусматривает, что, если ответчик предлагает договорное урегули­рование перед судебным разбирательством, но истец отвергает его и затем проигрывает процесс, истец должен сам покрывать свои судеб­ные издержки, хотя как сторона, пользующаяся преимуществом, он, как правило, может настаивать на возмещении издержек обеих сто­рон ответчиком.³⁷ Увеличивает ли правило 68 количество договор­ных урегулирований? Вероятно, нет. Оно делает судебное разбиратель­ство более дорогостоящим для истца, поскольку даже в случае выиг­рыша он может оказаться вынужденным покрывать свои издержки (иногда включая гонорар адвоката) и потому будет согласен на мень­шую сумму при договорном урегулировании. Но по той же причине

³⁶ Анализируется с экономической точки зрения в работах: George L. Priest. Regulating the Content and Volume of Litigation: An Economic Analysis, 1 S. Ct. Econ. Rev. 163 (1982); Geoffrey P. Miller. An Economic Analysis of Rule 68, 15 J. Leg. Stud. 93 (1986); David A. Anderson. Improving Settlement Devices: Rule 68 and Beyond, 23 J. Leg. Stud. 225 (1994); Tai-Yeong Chang. Settlement of Litigation Under Rule 68: An Economic Analysis, 25 J. Leg. Stud. 261 (1996).

³⁷ В отсутствие соответствующей правовой нормы «издержки», на ко­торые ссылается правило, представляют собой незначительные компоненты расходов, которые даже по американским правилам проигравший обычно должен возмещать выигравшему, включая судебные сборы, издержки ис­пользования авторских прав и (некоторую часть) оплаты услуг свидетелей, но исключая крупный компонент — гонорар адвоката. Как утверждалось, правило предписывает покрытие оплаты услуг адвоката, если подобная оп­лата предусматривается законодательной нормой, по крайней мере если в законе эта оплата трактуется как издержки.

Правило 68 и односторонняя компенсация судебных расходов

777

ответчик, который теперь меньше проигрывает при судебном раз­бирательстве, будет предлагать меньшую сумму. Поэтому область договорного урегулирования не увеличится. Но правило оказывает косвенное влияние, которое может способствовать договорному урегу­лированию. Оно увеличивает стимул ответчика к выдвижению реали­стичного предложения, т. е. близкого к ожидаемым выгодам истца от судебного разбирательства, поскольку, если предложение нереали­стично и отвергается, после чего дело переходит в суд и истец выиг­рывает его, ответчик получает выгоду от предложения договорного урегулирования только в том случае, когда истец получает меньшую выгоду от судебного разбирательства, чем от принятия предложения о договорном урегулировании.

В некоторых случаях ответчик может счесть неприемлемым предложение по правилу 68, превышающее сумму, которая может быть выиграна в суде истцом. Предположим, например, истец считает, что вероятность его проигрыша составляет 50%, вероятность выигрыша, при котором он получит 100000 долл., также составляет 50%. По­этому он не примет предложение о договорном урегулировании при сумме менее 50 000 долл. (в данном примере мы можем не учиты­вать расходы на судебное разбирательство и договорное урегулирова­ние). Не существует промежуточных возможностей; если дело перехо­дит в суд, истец либо выиграет 100 000 долл., либо не выиграет ниче­го. Ответчик полагает, что шансы истца на победу составляют лишь 40%, и потому предлагает не более 40 000 долл. Это может быть хо­рошим предложением, поскольку оценка шансов истца ответчиком может быть более точной, но нет способа, посредством которого ответ­чик может получить выгоду от своего предложения по правилу 68. Если истец проигрывает, правило 68 неприменимо (в этом случае он все равно покрывает свои издержки как проигравшая сторона); если он выигрывает, он получает 100000 долл., а эта сумма превышает предложение ответчика.

Основным следствием правила 68 является трансферт благо­состояния от истцов к ответчикам, но незначительный. Истец не от­казался бы от предложения по правилу 68, если бы он не ожидал выиграть больше в случае судебного разбирательства. Если бы он оказался в худшем положении, чем ожидал, это означало бы, что он ошибся при отказе от предложения. Таким образом, правило «нака­зывает» истца только в случае ошибки. Но в этих рассуждениях не учитывается антипатия к риску. Решение о принятии предложения договорного урегулирования или об отказе от него характеризуется большим риском в присутствии правила 68, особенно когда правило применяется к гонорару адвоката, а не только к обычным издерж­кам. Однако правило 68 усиливает стимул ответчика к выдвижению реалистичного предложения о договорном урегулировании, и это пред­ложение будет тем более щедрым, чем большие выгоды приносит

778

Гражданский и уголовный процесс

правило 68 ответчику в случае отклонения предложения истцом и проигрыша последнего в суде. Поэтому, возможно, правило лишь в незначительной степени неблагоприятно для истцов.³⁸

Правило 68 выгодно ответчикам; законодательные нормы (они широко распространены), которые дают только выигравшему истцу право возмещения судебных расходов, выгодны истцам. Они приво­дят неравенство (3) к виду

Р' (J + С) - С + S > P_d (J + С) + С - S. '.'! .. ^, (б)

Его можно записать как

(Р_р -P_d)J> 2(P_d/2 + 1 - Р_р/2)С - S.

(6)

Во всех случаях, когда P_p>P_d — ситуация взаимного оптимизма, которая обычно необходима для начала судебного разбирательства, — сравнение с неравенством (4), параллельным условием для англий­ского и континентального права, показывает, что судебное разби­рательство менее вероятно. Это обусловлено тем, что отрицательное число в правой части, P_d - P_p, уменьшается в два раза. Но сравнение с неравенством (2) показывает, что судебное разбирательство более вероятно, чем при американских правилах. Можете ли вы интуитив­но найти причину такого результата? (Подсказка: ранжируйте три правила в зависимости от ставок сторон.) Этот вывод противоречит обычной точке зрения, согласно которой односторонняя компенса­ция судебных расходов подстрекает к разбирательству в большей степени, чем какое-либо другое правило. Более того, односторонняя компенсация судебных расходов может даже не создавать большего числа судебных разбирательств, чем американские правила (отсут­ствие компенсации). Тщательное эмпирическое исследование показы­вает, что принятие в 1976 г. законодательного акта об односторонней компенсации судебных расходов в гражданских процессах не увели­чило число таких процессов.³⁹ Акт увеличил стимул потенциальных ответчиков как к предложению договорного урегулирования граж­данских дел до разбирательства, так и к избежанию фактических (или по крайней мере обнаруживаемых) нарушений гражданских прав потенциальных истцов. Эти эффекты предположительно ком­пенсировали влияние закона на снижение количества договорных урегулирований (почему?).

³⁸ Имеет ли смысл внести поправку в правило, согласно которой истец мог бы выдвигать предложение о договорном урегулировании, которое ока­зывало бы тот же эффект, что и предложение ответчика?

³⁹ Stewart J. Schwab & Theodore Eisenberg. Explaining Constitutional Tort Litigation: The Influence of the Attorney Fees Statute and the Government as Defendant, 73 Cornell L. Rev. 719, 756-758 (1988).

Res Judicata и преюдиция

779