Вопросы

1. Можете ли вы найти экономическое объяснение замене «предостав­ления состязательной бумаги» (notice pleading) на «выдачу состязательной бумаги» (issue pleading), как это сделано в Федеральных правилах граждан­ской процедуры?

2. Должна ли сторона разбирательства иметь возможность требовать присутствия свидетеля?

3. В гражданском процессе Clause v. Danker, 264 F. Supp. 246 (S.D.N.Y. 1967) истец требовал раскрытия деталей принадлежащего ответчику полиса страхования ответственности, хотя эта информация не могла быть принята как доказательство в судебном разбирательстве. Суд высказал мнение, что подобное раскрытие желательно разрешить в первую очередь для обеспече­ния договорного урегулирования, но постановил, что в соответствии с дей­ствующими Федеральными правилами гражданской процедуры раскрытие страхового обеспечения не может быть запрошено. В 1970 г. правила были исправлены для допущения раскрытия подобной информации. Консульта­тивный комитет отметил: «Раскрытие страхового обеспечения позволяет адвокатам обеих сторон прийти к одинаково реалистичной оценке дела, так что стратегия договорного урегулирования и судебного разбирательства бу­дет основана на знании, а не на спекуляции. Раскрытие информации будет способствовать договорному урегулированию и позволит избежать длитель­ного разбирательства в некотор'ых случаях, хотя в других эффект может оказаться противоположным».

Что более вероятно — увеличение или уменьшение частоты договорных урегулирований при данном изменении правил? Будет ли ваш анализ отли­чаться от анализа правила 35 в п. 21.5?

4. Сравните издержки сокращения преступности с помощью: а) умень­шения бремени доказательства для обвинителя; б) принятия более точных запретительных норм.

5. Каковы были бы последствия, если вместо того, чтобы требовать залог при освобождении обвиняемого до суда, государство должно было бы опла­чивать обвиняемому издержки, которые он понес, оставаясь в тюрьме до суда?

6. Хороша ли с экономической точки зрения идея о выплате компенса­ции обвиняемому по уголовному делу, который был оправдан? Каков должен быть приемлемый размер этой компенсации? Какое влияние оказала бы эта компенсация на соответствующий стандарт доказательства в уголовном про­цессе?

7. В иске о возмещении ущерба в тройном размере по антимонопольно­му законодательству должен ли истец доказывать виновность ответчика до полного устранения сомнений?

8. Вот два вопроса по поводу компенсации победившей стороне расхо­дов на адвоката.

А. Предположим, выигравшая сторона представлена действующей в общественных интересах юридической фирмой. Должен ли гонорар адво­ката вычисляться из фактических издержек, понесенных фирмой, или быть равным сумме, которую адвокаты аналогичного уровня потребовали бы за услуги, предоставленные фирмой? См. Blum v. Stenson, 465 U.S. 886 (1984).

Вопросы

801

Б. Следует ли доп., екать применение коэффициента рлска? Предполо­жим, вероятность выигрыша истца составляет только 20% и в случае проиг­рыша его адвокат не получит ничего, так как он заключил соглашение об оплате по завершении дела. В случае выигрыша истца должен ли гонорар адвоката увеличиваться в пять раз, чтобы компенсировать принятый адво­катом риск? См. Laffey v. Northwest Airlines, Inc., 746 F.2d 4 (D.C. Cir. 1984); McKinnon v. City of Berwyn, 750 F.2d 1383 (7th Cir. 1984).

9. Предположим, один из нескольких бенефициариев трастового фонда нанимает адвоката, чтобы подать в суд на доверительного собственника. Если в результате разбирательства активы траста увеличиваются, закон позволяет адвокату претендовать на получение части своего гонорара за счет других бенефициариев. Имеет ли это экономический смысл? См. Saul Levmore. Explaining Restitution, 71 Va. L. Rev. 1 (1985).

10. Чтобы добиться предварительного судебного запрета, истец, как мы видели, должен доказать, что он понесет непоправимый ущерб при отсут­ствии данного запрета. С экономической точки зрения какие из нижеследу­ющих типов якобы непоправимого ущерба могут послужить основанием для предварительного судебного запрета в разбирательстве о возмещении ущерба?

А. Ответчик может стать неплатежеспособным, прежде чем закончится судебное разбирательство.

Б. Истец, прежде чем закончится судебное разбирательство, может объ­явить о банкротстве в результате якобы противоправной деятельности ответ­чика.

С. Ущерб будет трудно подсчитать.

11. Должно ли судебное решение получить статус преюдиции, если по нему не была подана апелляция?

12. В каких контрактах можно ожидать более частого введения поло­жения, обеспечивающего рассмотрение споров по поводу данного контракта третейским судьей, — в контрактах стандартной формы или в контрактах, составленных в результате специальных переговоров?

13. Можете ли вы найти объяснение в ^ерминах теории игр, почему посредничество* должно быть обязательным npV подаче всех судебных исков (как стадия, предваряющая формальное разбирательство), а не предоставлено на усмотрение сторон? См. Jeff Hawkins & Neil Steiner. The Nash Equilibrium Meets BATNA: Game Theory's Varied Uses in ADR Contexts, 1 Harv. Negotiation L. Rev. 249, 253-255 (1996). Общие работы по экономической теории альтер­нативных способов разрешения споров: Steven Shavell. Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis, 24 J. Leg. Stud. 1 (1995); Richard A. Posner. The Summary Jury Trial and Other Methods of Alternative Dispute Resolution: Some Cautionary Observations, 53 U. Chi. L. Rev. 366 (1986).

14. И снова с точки зрения теории игр сравните стандартный подход к неисполнению судебного распоряжения, который позволяет судье заключить под стражу свидетеля, отказывающегося от дачи показаний, до тех пор, пока тот либо не начнет давать показания, либо не убедит судью в том, что он не будет давать показания независимо от срока заключения, и правило, уста-

* То есть попытка досудебного урегулирования спора. — Прим. научн. ред.

802

Гражданский и уголовный процесс

навлиаающее определенный срок содержания под стражей за неисполнение судебного распоряжения. См. Linda S. Beres. Games Civil Contemnors Play, 18 Harv. J. Law & Pub. Policy 795 (1995).

15. Оцените следующее утверждение: значение принципа res judicata заключается не в том, что он предотвращает повторные разбирательства, поскольку стороны должны сами приходить к соглашению о том, что они будут тягаться друг против друга только один раз, чтобы сэкономить на судебных расходах. Значение заключается в том, что этот принцип прибли­жает предложения договорного урегулирования к возможной оценке дела судом при разбирательстве. См. Bruce L. Hay. Some Settlement Effects of Preclusion, 1993 U. 111. L. Rev. 21.

16. Как вы думаете, труднее или проще решить дело и на условиях более или менее выгодных для истца, если иск подан против нескольких ответчиков, несущих ответственность совместно (но независимо друг от дру­га) за какое-либо причинение ущерба, совершенное в отношении истца? См. Kathryn E. Spier. A Note on Joint and Several Liability: Insolvency, Settlement, and Incentives, 23 J. Leg. Stud. 559 (1994).