22.4. Структура административного агентства

Независимое регулирующее агентство (ICC, FCC, FTC, NLRB и др.) является интересным сочетанием законодательных, судебных и ис­полнительных функций. Первоначальным обоснованием создания этих агентств было освобождение конгресса от бремени некоторых законо-

¹⁴ Другое возможное экономическое оправдание данного права рассмат­ривается в п. 24.2.

¹⁵ См. William M. Landes & Richard A. Posner. The Economics of Anticipa­tory Adjudication. 23 J. Leg. Stud. 683 (1994).

818

Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование

дательных функций. Конгресс не мог эффективно решать многочис­ленные, в значительной степени технические и быстро меняющиеся проблемы сложных современных промышленных отраслей, таких как железнодорожный транспорт; путем делегирования агентствам по­добные проблемы могли быть освобождены от политики. Это неубеди­тельно. Регулятивная функция могла быть с тем же успехом делеги­рована судам, традиционной ролью которых как раз и является фор­мулирование и применение на практике правовых норм, регулирующих зачастую весьма сложную деятельность с использованием критерия эффективности. Можно утверждать, что метод анализа конкретных ситуаций ограничивает эффективность судебного создания правовых норм. Однако поскольку многие агентства в значительной степени полагались на этот же метод как способ создания правовых норм, данный аргумент не дает оснований для предпочтения агентств су­дам. Определенно агентства оказались более восприимчивыми к по­литическим влияниям, чем суды. Их более специализированная юрис­дикция подвергает их более тщательному наблюдению со стороны комитетов конгресса по ассигнованиям, через которые политические влияния, воздействующие на конгресс, передаются этим агентствам, а также более пристальному вниманию со стороны отраслей, регули­руемых этими агентствами. Политическая независимость админист­ративных агентств меньше политической независимости судей еще и потому, что их чиновники имеют ограниченный срок занятости и текучесть кадров в агентствах значительна.

Возможно, реальной целью делегирования полномочий являет­ся не улучшение технического функционирования законодательного процесса, а обеспечение более точного исполнения политических мер, не мотивируемых целями эффективности, чем можно ожидать от судов. Используя анализ независимого судебного органа в главе 20, мы можем описать административные агентства как вид «зависимых» судебных органов, созданных для облегчения функционирования политики групп интересов, а не аллокативной эффективности. Этот подход подсказы­вает три суждения по поводу административного регулирования, ко­торые имеют эмпирическое подтверждение.

1. Административные агентства будут наиболее часто создавать­ся, когда высока вероятность фактической судебной отмены законо­дательных норм (например, в период «Нового курса»*, когда суды относились враждебно к федеральному экономическому регулирова­нию). Способность судов к аннулированию или по меньшей мере к подрыву действия законодательных норм, особенно путем выяснения неблагоприятных обстоятельств при расследовании, может быть огра-

Новый курс (New Deal) — букв, «новый подход», система экономи­ческих реформ президента Ф. Рузвельта, направленная на преодоление Ве­ликой депрессии. — Прим. перев.

Структура административного агентства

819

ничена путем передачи функции установления фактов администра­тивному агентству, которое имеет тенденцию быть более зависимым от законодательного органа.

2. Однако законодательный орган будет в некоторой степени сохранять судебное рассмотрение административных определений, чтобы агентство в своем стремлении услужить действующему законо­дательному органу не отходило слишком далеко от условий законо­дательной «сделки», заключенной принятием программы регулиро­вания, которую осуществляет агентство.

3. Но поскольку нельзя надеяться, что судебное рассмотрение будет полностью эффективным, можно ожидать — и это подтвержда­ется фактами, — что административные решения менее согласованы во времени, чем судебные. (С этим связан тот факт, что прецедент играет меньшую роль в процессе принятия административных реше­ний, чем судебных.) Это непосредственно вытекает из относительно зависимого характера административного судейства.

Предрекаемой инновацией административного процесса была рыхлость структуры административного агентства. Оно должно быть в состоянии создавать правовые нормы, предоставлять доказательства по делу, решать судебные дела, проводить исследования, предлагать законопроекты и т. д. Считалось, что комбинирование функций явля­ется источником силы благодаря вертикальной интеграции, которая создается людьми, зачастую осуждающими ее в иных контекстах. На практике наиболее эффективной комбинацией была, по-видимому, комбинация функций обвинения и принятия решения.

Если мы представим процесс принятия административных реше­ний как последовательность действий — расследование, обмен состя­зательными бумагами, судебное разбирательство, принятие судебного решения и апелляция, — мы увидим, что комбинация подачи иска и принятия решения по апелляции в одном и том же органе действи­тельно соответствует вертикальной интеграции в бизнесе. Экономиче­ское оправдание вертикальной интеграции в бизнесе состоит в том, что она обеспечивает экономию издержек за счет замены контрактов ко­мандами в качестве метода координации производства (см. п. 10.8). Сущность проблемы координации в процессе изготовления стали, на­пример, заключается в обеспечении того, чтобы производитель желе­за производил и доставлял производителю стали требуемое количество железа требуемого качества в требуемый момент («требуемый» озна­чает соответствующий спецификациям производителя стали). Если компании находятся в раздельной собственности, эти спецификации должны либо быть записанными в контракте, заключаемом компани­ями, либо быть предметом специальных переговоров. Если компании находятся в общей собственности, координация будет достигаться иным способом — менеджеры предприятия будут указывать производителю железа, сколько производить, какого качества и т. д.

820

Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование

Подобная проблема координации имеется и в рамках права. Подача иска, который имеет мало шансов (или не имеет вообще) быть удовлетворенным после разбирательства и апелляции, как правило, является напрасной тратой времени и денег. Она соответствует про­изводству излишнего железа. Если обвинение не контролируется агент­ством, ответственным за вынесение решения, данное агентство сооб­щит обвинителю о своем «спросе» на иски косвенным образом — через правовые нормы или заключения, излагающие принимаемые агентством доктрины и выдвигаемые агентством требования к дока­зательствам. Подобное сообщение выполняет ту же функцию, что и спецификации в контракте покупателя и продавца. Альтернативным методом координации для агентства является контроль за подачей исков. При таком контроле оно может налагать вето на иски, в пер­спективах которых у него есть основания сомневаться, и иницииро­вать подготовку исков, которые считает справедливыми и важными.

A priori неясно, какой метод координации более эффективен в административном контексте, подобно тому как оптимальный уро­вень вертикальной интеграции a priori неясен в большинстве про­мышленных контекстов. Можно утверждать, что коммуникация по­средством правовых норм и решений имеет тенденцию быть более эффективной, чем внутреннее управление, поскольку она заставляет агентство ясно формулировать политику и приоритеты, чтобы плани­ровать заранее, а не реагировать на исковые предложения, подавае­мые чиновникам агентства. В то же время можно утверждать, что формализация отношения агентства к процессу подачи исков подоб­ным образом лишает агентство ценной гибкости и контроля.

Координация является лишь одним из элементов, которые долж­ны рассматриваться при анализе затрат и выгод комбинации функ­ций по сравнению с их разделением. Другим элементом является предвзятость, которая в данном контексте означает, что агентство придает издержкам ошибочного решения об отклонении иска боль­ший вес, чем издержкам ошибочного решения по принятию мер судебной защиты против ответчика. Предельный случай — когда агентство придает нулевой вес издержкам, которые несет невинно осужденный. Тогда оно будет (если имеет на это право) принимать меры, обеспечивающие осуждение всех ответчиков. Эти меры должны минимизировать социальные издержки, возникающие, когда правона­рушители избегают наказания, и при минимальных административ­ных издержках, поскольку бремя доказательства, лежащее на обвини­телях, будет небольшим, а процессуальные права ответчика — нич-

Зависит ли этот вывод от стремления агентства к максимизации: а) числа осуждений, взвешенных по серьезности преступлений, 6) сдержи­вания?

Структура административного агентства

821

,;; Следует ли ожидать меньшей предвзятости от агентства, в кото­ром функции обвинения и принятия решения разделены (как в На­циональном управлении по вопросам трудовых отношений, Генераль­ный совет которого имеет полный контроль над обвинением, причем он не может быть назначен или смещен самим управлением)? По-видимому, нет. Такое административное агентство, как Национальное управление по вопросам трудовых отношений или Федеральная тор­говая комиссия, принципиально отличается от суда тем, что перед ним стоит задача выполнения некоторой независимой регулятивной цели (предотвращение несправедливых трудовых отношений, обмана покупателей или роста монополий), а не просто разрешения споров. Цели Торговой комиссии не изменились бы, если бы подача исков по вопросам, разбирательство по которым уже производилось до нее, была делегирована независимому органу, подобно тому как цели Нацио­нального управления по вопросам трудовых отношений не измени­лись бы, если бы обвинительные функции были переданы независи­мому Генеральному консультанту. В отношении целей агентства вве­дение в действие штрафного или судебного приказа имеет иной вес по сравнению с отклонением иска. Введение в действие приказа способ­ствует достижению цели агентства; отклонение иска — нет, как, ско­рее всего, оно будет рассматриваться оценивающими деятельность агентства. Предположим, в некоторый год Торговая комиссия (или Управление по вопросам трудовых отношений) отклоняет все подан­ные в нее жалобы, возможно, потому, что экономические условия, породившие исполняемые агентством законодательные нормы, пол­ностью изменились. Перед конгрессом должна возникнуть потреб­ность в ликвидации агентства. Подобные перспективы должны сдер­живать от отклонения жалоб. Суды с их диверсифицированным порт­фелем дел не имеют аналогичных сдерживающих факторов против отклонения многих или большинства исков, поданных в соответствии с конкретной законодательной нормой.

Желание контролировать предвзятость агентства стоит за поло­жениями Акта об административной процедуре, относящимися к принятию административных решений и к судебному рассмотрению действий агентства. Судебное рассмотрение в значительной степени обязано своей эффективностью требованию, согласно которому в су­дебных делах должны быть собраны и записаны сведения о ранее проведенном судебном разбирательстве независимого лица, которое ведет опрос или допрос при коллегиальном слушании дела (админис­тративного судьи) и которое обычно выносит письменное решение. Эта система защитных мер не гарантирует, что предвзятое решение будет обнаружено и исправлено кассационным судом, но она сокра­щает выгоды агентства от предвзятости. Агентство не может во всех случаях избежать обнаружения предвзятости, и если оно приобретает сомнительную репутацию у кассационных судов, результаты могут

822

Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование

быть очень серьезными, поскольку деятельность агентства может быть парализована враждебными судами.

Когда агентство несет ответственность за фактическую подачу иска, как и за принятие судебного решения, дополнительный вес ложится на весы и предвзятость решений увеличивается. Агентство, отказывающееся от многих из своих собственных жалоб, подвергает­ся критике, согласно которой, предъявляя необоснованные иски, оно показывает слабую способность к принятию решений и попусту рас­трачивает ограниченные ресурсы.

Опасность предвзятости агентств могла стать причиной отказа за­конодательных органов в предоставлении агентствам сильных средств судебной защиты. Обычным административным средством является приказ о запрещении противоправного действия, по сути дела судеб­ный запрет, и отсутствие других средств является, как мы видели (см. п. 13.2), причиной слабости. Если бы агентства могли налагать санкции, приводящие к значительным издержкам для ответчиков, социальные издержки предвзятых решений агентств были бы намно­го больше.