19.7. Что максимизируют судьи?

713 Как мы видели: 1) если судьи являются создателями действенных законов, эти правовые нормы имеют тенденцию соответствовать прин­ципам эффективности; 2) когда судьи применяют законы на практи­ке, они делают это в соответствии с условиями первоначальной «сдел­ки» между законодательным органом и заинтересованными в дан­ных законах группами. Можно ли согласовать эти утверждения?

714

Рынок, система состязательности в суде..

Экономист предполагает, что судьи, как и другие люди, стремят­ся максимизировать свою полезность. Но правила судебной процеду­ры были разработаны так, чтобы предотвратить получение судьей денежной выгоды от решения дела определенным образом и чтобы минимизировать влияние на его решения политически сильных групп интересов. Эффективность этих изолирующих правил иногда ставит­ся под сомнение. Например, иногда утверждается, что судья, который владеет землей, будет принимать решение, выгодное землевладель­цам; судья, который ходит на работу пешком, будет принимать реше­ние в пользу пешеходов; судья, ранее выполнявший услуги корпора­тивного адвоката, — в пользу корпораций. Но если определенный исход дела соответствует интересам группы, к которой судья более не принадлежит (последний пример), личный интерес последнего не зависит от данного исхода, хотя предшествующий опыт может заста­вить его оценивать обстоятельства дела иначе, чем будут оценивать судьи с другим прошлым. И увеличение дохода судьи в результате принятия решения в пользу широкой группы, такой как пешеходы или домовладельцы, к которой он все еще принадлежит, обычно бу­дет столь небольшим, что даже возникающие при необоснованном или пристрастном решении дела незначительные наказания (крити­ка со стороны профессионалов, обжалование судом более высокой инстанции) «перевесят» его. Неудивительно, что попытки связать су­дебные меры и решения с личными экономическими интересами ока­зались неудачными²⁷ и были практически оставлены.

Все это не отрицает значения личной экономической заинтере­сованности судей в объяснении их поведения, это лишь отрицает объяснение исходов конкретных процессов на основе личных интере­сов, т. е. тезис, согласно которому деньги являются единственным элементом функций полезности судей. Как и другие люди, судьи получают полезность от неденежных благ, таких как досуг и пре­стиж, а не только от денег. Поскольку судьи не получают повышения жалованья в качестве вознаграждения за хорошую работу, не стоит ожидать, что увеличение жалованья приведет к повышению усердия судей. Действительно, если рассматривать досуг как лучшее благо, увеличение жалованья судей может привести к тому, что судьи будут работать менее усердно. Однако это не единственный эффект. Увели­чение жалованья должно сократить текучесть судебных кадров и уве­личить число кандидатов на судебные должности. Оно также может

²⁷ Roscoe Pound. The Economic Interpretation and the Law of Torts, 53 Harv. L. Rev. 365 (1940); Orley Ashenfelter, Theodore Eisenberg & Stewart J. Schwab, Politics and the Juduciary: The Influence of Judicial Background on Case Outcomes, 24 J. Leg. Stud. 257 (1995). Мы изучили некоторые попытки объяснить исходы судебных процессов посредством классовых влияний в главе 8.

Что максимизируют судьи?

715

изменить состав кандидатов в пользу тех, кто придает большее значе­ние доходу, чем средние кандидаты при более низком жалованье.

Если принять допущение, что увеличение жалованья судей мо­жет привести к уменьшению их усердия, то этим можно объяснить, почему в 1991 г. конгресс соединил значительное увеличение выплат федеральным судьям со значительным ужесточением ограничений на получение судьями дохода от совместительства (главным образом преподавания). Подобные ограничения уменьшают альтернативную стоимость времени, затрачиваемого на деятельность в суде. Однако в то же время они снижают альтернативную стоимость досуга, поэтому совсем не ясно, приведут ли ограничения к увеличению конечных результатов судебной деятельности.

Другим правдоподобным компонентом функции полезности су­дей помимо досуга является престиж. Рассмотрим влияние на каче­ство работы федерального судьи значительного увеличения числа федеральных судей, к которому часто призывают. Увеличение числа судей по сравнению с числом дел приведет к снижению нагрузки, а это сделает судебную деятельность более привлекательной для чело­века, более высоко ценящего досуг. В то же время увеличение числа судей по сравнению с числом адвокатов или граждан рост числа судей должно уменьшить престижность судебной деятельности. По­этому можно ожидать, что увеличение числа судей изменит состав кандидатов в пользу максимизаторов досуга по сравнению с максими-заторами престижа.

Некоторые судьи вместо того, чтобы стремиться к престижу или к репутации хорошего и справедливого судьи, желают навязать свои политические предпочтения обществу. Эти судьи играют в игру (в тер­минах теории игр) с законодателями, поскольку политическая власть разделена между законодательными (а также исполнительными) и судебными органами. Если судьи данного рода преобладают в Верхов­ном суде, можно предсказать, что решение этого суда, интерпретиру­ющее федеральный закон, едва ли будет отменено конгрессом в тече­ние того срока полномочий конгресса, в который было принято это решение. Суд ничего не выиграет от бесполезного действия и потому не примет толкование, которое будет быстро отменено. Но суд не может в совершенстве предвидеть будущее, поэтому неудивительно, что его решения иногда отменяются следующим конгрессом, когда непредви­денное изменение состава последнего может изменить политический курс, который учитывал суд в процессе принятия решения.²⁸ Тот же самый анализ помогает объяснить аналитически равнозначный факт щепетильности судей по отношению к пересмотру их решений су-

²⁸ Rafael Gely & Pablo T. Spiller. A Rational Choice Theory of Supreme Court Statutory Decisions With Application to the State Farm and Grove City Cases, 6 J. Law, Econ. & Organization 263 (1990).

716

Рынок, система состязательности в суде...

дом более высокой инстанции: отмена решения ликвидирует влия­ние решения судьи как на стороны данного процесса, так и на других, оказавшихся в аналогичной ситуации, на чье поведение может по­влиять объявленное судьей правило. Решение, принятое в соответ­ствии с первоначальным смыслом законодательной нормы, может быть объяснено в аналогичных терминах. Если бы судьи не решали вопросы толкования законов таким образом, независимость правосу­дия перестала бы выполнять важную функцию в системе групп инте­ресов (хотя она по-прежнему создавала бы рассеянные, но ощутимые выгоды господства права) и потому могла бы быть уменьшена усили­ями законодателей с соответствующей потерей судебной власти.²⁹ Однако судьи — «фундаменталисты», имеющие политическую смет­ку, сталкиваются с конфликтом.³⁰ Если они интерпретируют закон в точном соответствии с пониманием принявших его законодателей и политический баланс в законодательном органе изменился, их интер­претация может привести к быстрой отмене закона действующим законодательным органом. Если они дают толкование закона, сохра­няющее его основу, но несколько изменяющее его в сторону полити­ки, предпочитаемой действующими законодателями, то законодатель­ный орган, обремененный напряженной повесткой дня, может ре­шить оставить закон неизменным. Ориентированный на практические меры, политически осознанный, гибкий в толковании подход может в конечном итоге привести к более близкому к первоначальному на­мерению законодателей результату, чем подход фундаменталистов. Объяснение другого факта, с которого мы начали, а именно скры­того экономического содержания общего права, может показаться прямым для ситуаций — в основном контрактов, отношений соб­ственности и гражданских правонарушений, — в которых трансакци-онные издержки низки. В этих ситуациях неэффективные правовые нормы отменяются точно выраженным соглашением сторон, тогда как последовательное пренебрежение экономической логикой со сто­роны судей побуждает стороны контрактных отношений к замеще­нию судебного разрешения конфликтов частным третейским судом. В тех ситуациях, где отсутствуют добровольные отношения между участниками спора (например, несчастные случаи с незнакомыми людьми, уголовные преступления в рамках общего права), суды не подвержены тем же конкурентным ограничениям. Но в этих ситуа­циях существует мощный общественный консенсус в пользу приме­нения критерия эффективности. Иначе этот критерий уже давно усту-

²⁹ Является ли подобное беспокойство со стороны судей правдоподоб­ным, если учитывать проблемы «безбилетника» (какие?), обсуждается в гла­ве 20 (см. п. 20.2).

³⁰ См. John A. Ferejohn & Barry R. Weingast. A Positive Theory of Statutory Interpretation, 12 Intl. Rev. Law & Econ. 263 (1992).

Что максимизируют судьи?

717

пил бы место некому распределительному принципу, выгодному неко­торой политически влиятельной группе интересов. Если бы суды отказывались применять критерий эффективности в этих ситуациях, например отказывались бы наказывать убийцу или присуждать вы­плату компенсации неосторожным водителем, причинившем ущерб чьему-либо здоровью, то вероятным последствием было бы вмеша­тельство законодателей в основную сферу автономии правосудия — формирование норм и доктрин общего права.

На самом деле можно утверждать, что существует более сильное давление в сторону принятия эффективных правовых норм в сферах с высокими трансакционными издержками. В сферах с низкими трансакционными издержками стороны могут заключить контракт по поводу неэффективной правовой нормы столь легко, что ни одна ситуация не поставит правовую норму под сомнение, а значит, не возникнет возможности для ее пересмотра. Но здесь мы уже при­ступаем к доводам о тенденции общего права к эффективности, ко­торые не связаны со стимулами судей. Эти доводы обсуждаются в п. 21.4.

Мы не должны подразумевать, что все судьи, даже в одном и том же суде, имеют идентичные функции полезности. Некоторые из них могут быть активными политиками, другие — предпочитать соче­тание досуга и прочной профессиональной репутации. Политик будет оказывать большее влияние на право, тогда как приверженность преце­дентам ближе к досугу и репутации, поэтому она свойственна судьям с соответствующими функциями полезности. Это помогает объяснить, как общее право может быть эффективным, даже если большинство судей совершенно безразлично к эффективности. Если случаи, не предусмотренные прецедентным правом, требуют суждений законода­тельного типа, которые судья-политик, скорее всего, будет основывать на экономической интуиции, то в этих случаях решения будут нести на себе отпечаток экономической логики. Следующие за ними преце­дентные решения также будут нести на себе этот отпечаток, даже если принимающие их судьи не считают свою роль политической.

Список рекомендуемой литературы

1. Gary M.Anderson & Robert D. Tollison. Congressional Influence and Patterns

of New Deal Spending, 1933-1939, 34 J. Law & Econ. 161 (1991).

2. James M.Buchanan & Gordon Tullock. The Calculus of Consent: Logical

Foundations of Constitutional Democracy (1962).

3. Gary S.Becker. Pressure Groups and Political Behavior, in Capitalism and

Democracy: Schumpeter Revisited 120 (R. D. Сое & С. К. Wilbur eds. 1985). 4. Robert D. Cooler. The Objectives of Public and Private Judges, 41 Pub. Choice 107 (1983).

718

Рынок, система состязательности в суде...

5. Anthony Downs. In Defense of Majority Voting, 69 J. Pol. Econ. 192 (1961).

6. Elizabeth Garrett. Term Limitations and the Myth of the Citizen-Legislator,

81 Cornell L. Rev. 623 (1996).

7. Joseph P. Kalt & Mark A. Zupan. The Apparent Ideological Behavior of

Legislators: Testing for Principal-Agent Slack in Political Institutions, 33 J. Law & Econ. 103 (1990).

8. William M. Landes & Richard A. Posner. The Independent Judiciary in an

Interest-Group Perspective, 18 J. Law & Econ. 875 (1975).

9. John R. Lott, Jr. Brand Names and Barriers to Entry in Political Markets, 51

Pub. Choice 87 (1986).

10. Fred S. McChesney. Rent Extraction and Rent Creation in the Economic

Theory of Regulation, 16 J. Leg. Stud. 101 (1987).

11. McNollgast (Matthew McCubbins, Roger Noll <& Barry Weingast). Politics i and the Courts: A Positive Theory of Judicial Doctrine and the Rule of Law,

68 S. Cal. L. Rev. 1631 (1995).

12. Mancur Olson, Jr. The Logic of Collective Action: Public Goods and the

Theory of Groups (1965).

13. Richard A. Posner. Theories of Economic Regulation, 5 Bell J. Econ. &

Management Sci. 335 (1974).

14. Richard A. Posner. Overcoming Law, ch. 3 (1995) («What Do Judges Maxi-

mize?»).

15. J. Mark Ramseyer. The Puzzling (In) Dependence of Courts: A Comparative

Approach, 23 J. Leg. Stud. 721 (1994).

16. George J. Stigler. The Citizen and the State: Essays on Regulation (1975).

17. Symposium on the Theory of Public Choice, 74 Va. L. Rev. 167

(1988).