22.2. Государственное и частное принуждение к исполнению правовых норм: приложения

Анализ, проведенный в п. 22.1, помогает объяснить несколько осо­бенностей правовой системы.

1. За небольшими исключениями, существует государственная монополия, точнее группа государственных монополий, на принужде­ние к исполнению норм уголовного права. Правда, один и тот же акт часто является одновременно уголовным преступлением и причине­нием ущерба. Тогда в принципе возможно применение частного при­нуждения к исполнению правовых норм. Но если с правонарушителя нельзя взыскать денежную компенсацию, как это бывает с большин­ством уголовных преступников, средства судебной защиты, применя­емые при гражданских правонарушениях, не имеют силы и государ­ственный принудительный орган имеет монополию de facto. Напро­тив, в таких областях права, как контрактные отношения и нарушения гражданского законодательства (за исключением тех из них, которые одновременно являются уголовными преступлениями), основное бре­мя принуждения к исполнению правовых норм ложится на частный сектор.

Важное в данной связи различие между уголовными преступле­ниями, с одной стороны, и гражданскими правонарушениями и нару­шением контрактов — с другой, состоит в том, что при очень неболь­шом количестве ресурсов, затрачиваемых на задержание преступни­ков, вероятность задержания становится намного меньше в первом случае и приближается к единице во втором. Пострадавший от нару­шения контракта знает, кто является лицом, давшим обязательство: пострадавший в автомобильной катастрофе обычно знает личность другого водителя,⁷ но пострадавший от ночной кражи со взломом редко может выяснить личность вора. Если р предполагается (с не­большим преувеличением) равной единице в среднем случае нару­шения контракта или неумышленного причинения ущерба, проблемы чрезмерного (недостаточного) объема деятельности по принуждению к исполнению правовых норм не может возникнуть, как мы видели, при условии, что права собственности на принуждение к исполнению правовых норм не присваиваются по принципу «первый пришел — первым получил», но закрепляются за пострадавшим от несчастно­го случая или нарушения контракта. Если предельный ущерб, при-

⁷ Хотя это отчасти является результатом действия уголовных и других законодательных норм, предписывающих лицензирование водителей, регист­рацию транспортных средств и наказание за уход с места аварии, — пример государственного принуждения к исполнению правовых норм, направленно­го на усиление частного принуждения к исполнению правовых норм.

Государственное и частное принуждение к исполнению...

809

чиняемый некоторым гражданским правонарушением, составляет 9 долл., а предельные издержки задержания и осуждения — 1 долл., т. е, / = 10 долл., то исполнитель, который первым объявил о своей претензии, получит ренту в 9 долл. Возможность получения подобных рент должна побуждать к расходам на принуждение к исполнению правовых норм, превышающим 1 долл. Исключительные права пост­радавшего устраняют этот источник лишних трат. (Какое еще эконо­мическое преимущество они предоставляют?)

2. Издержки принуждения к исполнению правовых норм могут быть настолько высокими по сравнению с ценностью претензии, что «рынок» правовых претензий не будет работать, если строго придер­живаться принципа исключительного права пострадавшего на пре­тензию. Хорошим примером является сговор о фиксировании цены, который возлагает небольшие издержки на каждого из множества покупателей. Мы уже рассматривали коллективный и посредниче­ский иски, которые являются средствами преодоления этой пробле­мы. В сущности, права собственности, обычно присваиваемые постра­давшим от предполагаемого правонарушения, передаются адвокату группы истцов или посреднику.

3. Бюджеты государственных принудительных органов обычно невелики по сравнению с потенциальными выгодами от принуждения к исполнению правовых норм, оцениваемых частным, максимизирую­щим прибыль принудительным органом. Например, Налоговое управ­ление функционирует при таком уровне бюджета, при котором пре­дельные издержки принуждения к исполнению правовых норм на­много ниже предельного дохода, измеряемого (как измерял бы частный принудительный орган) дополнительными налоговыми поступлениями, которые создаются дополнительными расходами на принуждение к исполнению правовых норм. Допущение о бюджетном ограничении было бы нереалистичным в применении к частному принудительно­му органу, поскольку при удовлетворительно функционирующих рын­ках капитала он мог бы финансировать любую деятельность по при­нуждению к исполнению правовых норм, в которой ожидаемый до­ход превышает ожидаемые издержки. Но выделение конгрессом дополнительных средств на деятельность такой службы, как Налого­вое управление, которая может использовать эти средства для увели­чения чистого дохода от принуждения к исполнению правовых норм, может привести к чрезмерному объему деятельности по принужде­нию. Поэтому бюджетное ограничение государственного органа по­добно налогу на частное принуждение к исполнению правовых норм, разработанному для уменьшения объема частной деятельности по принуждению до социально оптимального уровня.

4. Государственная монополия на принуждение к исполнению правовых норм позволяет государственному органу по сути делать недействительными определенные законы или определенные формы

810

Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование

применения закона простым отказом от обвинения правонарушите­лей. Эта власть часто применяется. Подобное аннулирование не мо­жет быть свойством частного принуждения к исполнению правовых норм. При нем принуждаются к исполнению любые правовые нормы, которые приносят положительный ожидаемый чистый доход. Хоро­шо это или плохо? Анализ создания правовых норм в главе 20 подра­зумевает, что правовые нормы часто являются избыточными. Издержки точного формулирования правовой нормы применительно к поведе­нию, которое предполагается запретить, неприемлемо велики в силу внутренне присущих ограничений предусмотрительности и двусмыс­ленности языка. Но точное следование букве избыточной правовой нормы может создать значительные социальные издержки. Оно по­добно наказанию невиновного для снижения вероятности оправдания виновного. Дискреционный отказ от принуждения к исполнению правовых норм является средством, с помощью которого издержки избыточности могут быть сокращены без соответствующего уменьше­ния сферы действия (появления лазеек в законодательстве). Полиция «закрывает глаза» на небольшие нарушения правил дорожного дви­жения; строительные инспектора игнорируют нарушения положений строительных норм, которые, будучи принужденными к исполнению, не позволят строить новые здания в городских районах; авиационные диспетчеры допускают нарушения авиакомпаниями чересчур строгих норм безопасности, касающихся дистанции между самолетами при приземлении или взлете в аэропортах.

Государственная монополия на принуждение к исполнению пра­вовых норм является необходимым, но не достаточным условием для дискреционного отказа от принуждения к их исполнению. Госу­дарственный орган в принципе мог бы принуждать к исполнению всех правовых норм, вверенных в его ведение. Но на практике он не может этого сделать в силу бюджетного ограничения, упоминавшего­ся ранее. И хотя предположительно он мог бы сконцентрировать свои ресурсы именно на тех областях поведения, которые ненамеренно были помещены в сферу действия законодательного запрета, это маловеро­ятно. Как мы увидим, капризность не является основной тенденцией государственного принуждения к исполнению правовых норм.

5. Шантаж — это продажа исключительных прав на информа­цию лицу, которое было бы обвинено в преступлении при раскрытии этой информации. На первый взгляд шантаж представляется эффек­тивным методом частного принуждения к исполнению правовых норм (нравственного и позитивного права). Ценность информации для под­вергающегося шантажу равна издержкам наказания, которое он по­несет в случае раскрытия информации и последующего осуждения. Поэтому он будет готов выплатить соответствующую сумму шантажи­сту за исключительные права на эту информацию. «Штраф» может быть равен той сумме, которую он будет вынужден заплатить в слу-

1

Государственное и частное принуждение к исполнению...

811

чае задержания и осуждения за совершение преступления, о котором узнал шантажист⁸, но деньги достанутся последнему, а не государ­ству. Почему тогда шантаж является преступлением?

Если трактовать его иначе, но эквивалентно, шантаж действует как налог, измеряемый ожидаемыми издержками шантажа для пост­радавшего, какое бы поведение ни делало жертву шантажа готовой платить шантажисту. Налог устраняется объявлением шантажа уго­ловным преступлением, что ослабляет стимул лиц к поиску информа­ции, дискредитирующей других, поскольку первые не могут прода­вать плоды своего расследования лицу, которое с наибольшей вероят­ностью заплатит за них высокую цену. Почему это хороший результат?

Поверхностный ответ заключается в том, что шантажист разру­шает схему наказания по закону, принимая от нарушителя сумму, меньшую (зачастую значительно меньшую) предусмотренного за соот­ветствующее нарушение штрафа. Эта проблема может быть устране­на, если шантажист в качестве альтернативы сделке с правонарушите­лем получает возможность «продать» последнего государству по цене, равной предусмотренному законом штрафу.

Ответ, который соотносит запрещение шантажа с государствен­ным принуждением к исполнению правовых норм, заключается в том, что запрет можно рассматривать не как субсидирование дискре­дитирующего поведения, а как метод монополизации, применяемый государством для снижения расходов полиции. Ограничивая рынок, на котором частные сборщики дискредитирующей информации мо­гут торговать, полиция может снизить цену, которую она должна платить этим сборщикам. В принципе, полиция могла бы установить любую цену, приносящую оптимальное количество информации, и эта цена могла бы быть ниже цены шантажа при легализации последне­го. В соответствии с этим соображением действия, не отличимые от шантажа, но не называемые этим именем, допускаются в областях поведения, в которых правовые нормы принуждаются к исполнению частными лицами, а не государством. Не высказывается (серьезных) возражений против сбора информации одним из супругов о наруше­нии верности другим супругом и высказывания угрозы раскрытия этой информации в процессе о разводе для получения максимальной компенсации за нарушение брачных обязательств. Но не допускается, чтобы третья сторона шантажировала нарушившего обязательства супруга. Это подрывало бы присвоение исключительного права на принуждение к исполнению этих контрактов пострадавшему от нару­шения.

Однако этот анализ оставляет без объяснения запрещение шан­тажа, при котором информация, раскрытием которой угрожает шан-

⁸ Но вероятно, что сумма будет значительно ниже. Найдите две эконо­мические причины этого.

812

Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование

г \

тажист, не касается уголовно наказуемой или вообще незаконной деятельности, а является просто смущающей. Объяснение запреще­ния в данном случае может заключаться в том, что общественный продукт шантажа невелик, когда поведение или условие, которое де­лает лицо уязвимым для шантажа, не эластично по отношению к угрозам раскрытия информации. Правдоподобным примером явля­ется гомосексуальное поведение (гомосексуалисты являются традици­онным объектом для шантажа), большая часть которого мотивирует­ся сильным инстинктивным влечением и потому оно едва ли может быть существенно изменено введением «налога» в виде шантажа. Ос­новным следствием легализации шантажа в подобных случаях будет увеличение расходов на обнаружение и сокрытие гомосексуальности, а не на изменение поведения, и эти расходы будут расточительством с общей социальной точки зрения.

Об очень небольшом числе случаев шантажа жертвы сообщают сами. Теория игр утверждает, что шантаж может быть редким яв­лением, даже если наказание не является тяжелым и выявление представляется сложным. Проблема потенциального шантажиста заключается в том, что ему трудно сделать убедительной угрозу раскрытия тайны своей жертвы. Если он выполнит угрозу путем раскрытия тайны, жертва, теряя выгоду от дальнейшего взаимодей­ствия с шантажистом, скорее всего, сообщит о нем полиции. Зная об этом, шантажист понимает, что его угрозе не достает убедитель­ности, особенно в силу того, что объявление шантажа уголовным преступлением затрудняет создание шантажистами репутации как выполняющих свои угрозы, в которую они могли инвестировать путем выполнения угроз, даже когда это было связано с неоправ­данными издержками для них. Другим препятствием для успеш­ного шантажа является тот факт, что шантажист, не имея передава­емого права собственности на информацию, не может дать убеди­тельного обещания о прекращении требований денег после ответа жертвы на первое требование.

6. Шантаж и взяточничество аналогичны в том смысле, что шантажист и взяточник получают плату в обмен на избежание при­нуждения к исполнению правовых норм. Поэтому следует ожидать, что в областях, где есть государственная монополия на принуждение, взяточничество, так же как и шантаж, должно быть запрещено, тогда как в областях, где нет государственной монополии, оно может быть разрешено. Так и происходит: договорное урегулирование за предела­ми суда в деле о причинении ущерба, нарушении контракта или част­ном антимонопольном регулировании является формой совершенно законного взяточничества, хотя данный термин не используется в этих ситуациях (исключая экономистов!) из-за его уничижительного подтекста.

Выбор дел государственным агентством

813