Вопросы

1. Следует ли запретить федеральному судье служить в должности директора диверсифицированного взаимного фонда? Владеть акциями фонда? Если он владеет такими акциями, должен ли он дисквалифицировать себя от расследования дел с участием компаний, ценные бумаги которых представлены в портфеле фонда?

2. Как изменилось бы поведение судей, если бы их жалованье представ­ляло собой некую долю заявочных платежей сторон процесса?

3. Следует ли позволить конгрессу увеличивать жалованье судей в те­чение их срока пребывания в должности?

Глава 20 процесс формирования правовых норм

20.1. Совокупность прецедентов как основной капитал

Большая часть норм общего права, обсужденных в части II данной книги, созданы судьями, а не законодателями. И даже в законода­тельных нормах многие специфические правовые обязательства явля­ются судебной интерпретацией более широких положений закона. Созданные судьями правовые нормы являются результатом принятия решений на основе прецедента (stare decisis). При вынесении опреде­ленного решения по делу оно становится прецедентом, т. е. в анало­гичной ситуации принимается такое же решение. В то время как единственный прецедент есть нечто хрупкое — он может быть отбро­шен, проигнорирован или отменен равным или вышестоящим судом или даже тем же самым судом в последующих случаях, — накопле­ние прецедентов, в которых возникает одна и та же проблема, может создать правовую норму, которая имеет такую же силу, как и явно разработанный и принятый закон.

С экономической точки зрения совокупность прецедентов в пра­ве является основным капиталом, а именно запасом знаний, кото­рый приносит пользу в течение многих лет потенциальным участни­кам споров в форме информации о правовых обязательствах. Капи­тальные блага обесцениваются; ценность оказываемых ими услуг снижается с течением времени. Это может происходить либо от физи­ческого износа блага, либо от его морального износа — изменения среды, которое снижает ценность предоставляемых благом услуг. Первый тип амортизации не важен в случае информации, последний же имеет значение. Правовое регулирование несчастных случаев, ко­торое было разработано для ситуаций столкновений экипажей на конной тяге, имеет меньшую ценность в применении к ситуациям столкновений автомобилей.

Разумеется, факт обесценивания капитального блага не означает, что основной капитал, частью которого оно является, должен сокра­щаться. Это зависит от темпов замены капитальных благ. По мере того как прецеденты морально устаревают, постепенно выходя из ис-

720

Процесс формирования правовых норм

пользуемого запаса прецедентов, к данному запасу добавляются но­вые прецеденты в процессе судебных разбирательств.

Темпы обесценения прецедентов могут быть оценены путем ис­пользования числа обращений к данному решению как к критерию прецедентной ценности решения.¹ Как представляется, прецеденты обесцениваются быстрее в области, в которой имеется значительная законодательная активность. Прецедент, основанный на интерпрета­ции положения закона, с большой вероятностью устаревает при изме­нении этого положения, а общий правовой капитал обесценивается медленнее специфического правового капитала, поскольку чем более общий характер носит правовая норма, тем с меньшей вероятностью она будет признана устаревшей при технических или законодатель­ных изменениях. Хорошим примером является дело Hadley v. Baxen-dale.²

Прецеденты в Верховном суде Соединенных Штатов обесценива­ются медленнее, чем в федеральных апелляционных судах, посколь­ку Верховный суд более избирателен при выборе дел для рассмотре­ния, чем апелляционные суды (действительно, в отличие от Верхов­ного суда федеральный апелляционный суд не может отказаться от рассмотрения дела в своей юрисдикции, хотя он может (и ныне часто это делает) отказаться вынести мотивированное судебное решение и тем самым лишить свое решение сколько-нибудь существенного зна­чения как прецедента), и правдоподобно полагать, что суд будет пред­почитать случаи наиболее общего характера (почему?). Альтернатив­ная теория, согласно которой прецеденты, созданные Верховным су­дом, обесцениваются медленнее, поскольку они более авторитетны (т. е. ценны), экономически не обоснована. Темп обесценения блага не яв­ляется функцией его ценности. Компьютеры обесцениваются быст­рее, чем отвертки.