Коррупция как следствие пробелов в законодательстве и неэффективности некоторых его норм

1. Коррупция – одно из наиболее сложных общественных явлений. Как и у всякого сложного социального явления, у коррупции не существует единственного определения, что обуславливает многообразие подходов к ее исследованию. Соответственно, есть множество определений, характеризующих данное явление с разных сторон.

Обобщив существующие определения, коррупцию как общественное явление мы можем охарактеризовать как разложение управленческого аппарата, а проблему борьбы с коррупцией – как непосредственно связанную с задачей обеспечения национальной безопасности государства.

Одной из основных проблем борьбы с этим явлением остается высокий уровень ее латентности, что в значительной мере обеспечивается рядом недостатков правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности.

Однако коррупция не является проблемой сама по себе, она возникает как следствие проблем и пробелов законодательства, неэффективности отдельных его норм³⁹⁵. Законодательство Российской Федерации содержит целый ряд недостатков и пробелов, ограничивающих возможности эффективного противодействия коррупции.

2. Все чаще стали высказываться мнения о необходимости задействовать в борьбе с коррупцией потенциал различных отраслей права. Законодательным выражением таких взглядов стала норма, содержащаяся в ст. 13 Закона о противодействии коррупции: «...граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства за совершение коррупционных правонарушений несут уголовную, административную, гражданско-правовую и дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации»³⁹⁶. Коррупция порождает комплексные правоотношения и нарушает, как публичные, так и частные интересы. Таким образом, эффективное преодоление коррупции представляет собой задачу для всех отраслей права. Задача органов власти – проанализировать и спрогнозировать, где присутствует наибольший риск возникновения коррупционного поведения, и при помощи грамотно продуманных юридических норм этот риск минимизировать.

3. Также нельзя забывать о недостаточной проработанности процедуры подготовки новых законов и подзаконных актов и их согласования с действующим законодательством. Так, в рамках антикоррупционной реформы в конце 2008 г. помимо упомянутого Закона о противодействии коррупции были приняты и другие законодательные акты³⁹⁷. В большинстве своем они имели направленность преимущественно на внесение изменений в уже действующее законодательство о государственной и муниципальной службе. Разумеется, это является неотъемлемым шагом в данном случае, но проблема заключается в том, что проведенные изменения были сделаны механически, без учета положений тех нормативных актов об отдельных видах государственной службы, куда вносились изменения. В результате у правоприменителей может возникнуть целый ряд сложностей.

Сами законы также готовятся в соответствии с процедурными нормами, которые, в свою очередь, могут быть неэффективны. Огромное количество поправок, вносимых в законы, не позволяет проводить адекватный анализ их действия, а нестабильность законодательства неизбежно приводит к пробелам и коллизиям норм, повышающим коррупциогенность.

4. Необходимым элементом в деле предупреждения и пресечения коррупции в системе государственной службы Российской Федерации, является вопрос, касающийся дисциплинарной ответственности государственных служащих. Как отмечает Е.В. Климкина, дисциплинарная ответственность – это правовое состояние государственного служащего, наступающее вследствие применения дисциплинарного наказания и характеризующееся наличием неблагоприятных правовых последствий для правонарушителя³⁹⁸.

Между тем, конструкция дисциплинарной ответственности в Законе о государственной гражданской службе» является по существу заимствованной из трудового законодательства. Нельзя сказать, что это правильно. Трудовые и государственно-служебные отношения изначально имеют различную природу, поэтому, естественно, они должны значительно отличаться, чтобы отразить специфику последних.

Служебные отношения на государственной гражданской службе носят явно выраженный публично-правовой характер, представитель нанимателя действует не в своих частных интересах, а обеспечивает надлежащее функционирование органа государственной власти от имени Российской Федерации, в качестве уполномоченного государством лица.

5. Действующим законодательством предусмотрено такое дисциплинарное взыскание, как освобождение государственного или муниципального служащего от замещаемой должности государственной или муниципальной службы. Освобождение от замещаемой должности гражданской службы отнюдь не тождественно увольнению, что однозначно вытекает из содержания ч. 1 ст. 57 Закона о гражданской службе. При применении данного дисциплинарного взыскания следует руководствоваться указанием ч. 10 ст. 58 Закона о государственной гражданской службе, согласно которой при освобождении гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы в связи с дисциплинарным взысканием он включается в кадровый резерв для замещения иной должности гражданской службы на конкурсной основе. Однако из текста Закона остается неясным, на какую должность гражданской службы может претендовать правонарушитель, включенный в кадровый резерв. А.Ф. Нуртдинова полагает, что «при применении к гражданскому служащему такой меры дисциплинарного взыскания, как освобождение от замещаемой должности, он не увольняется с гражданской службы, а включается в резерв для замещения иной, как правило, нижестоящей и менее ответственной должности гражданской службы на конкурсной основе»³⁹⁹. С этим мнением в принципе можно согласиться, однако, формально юридически никакого запрета назначить освобожденного от должности служащего на вышестоящую должность по итогам конкурса ч. 10 ст. 58 Закона о гражданской службе не содержит, хотя, безусловно, такой вариант развития событий противоречит самой сути дисциплинарной ответственности.

Итак, одна из главных причин такого отрицательного явления, как коррупция – это несовершенство и «пробельность» российского законодательства, причем не только антикоррупционного. В настоящей статье обозначено лишь несколько аспектов, связанных с данной проблемой, но бесспорно, что коррупция – это комплексное явление и подходить к борьбе с ней нужно комплексно, системно.

Набиева Халиса Вахитовна

Казанский Государственный Университет

F

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации⁴⁰⁰ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ: коллизии и пробелы в праве ⁴⁰¹»

Постоянное развитие общественных отношений предполагает оперативное реагирование правотворческих органов, которые призваны регламентировать эти отношения. Однако отставание законодательного закрепления возникающих общественных отношений от их развития - явление вполне нормальное.

Многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования, также может явиться причиной отсутствия их законодательного закрепления. Правотворческие органы не в силах охватить формулировками нормативно-правового акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования.

Сходная ситуация может явиться и следствием недостатка компетентности членов правотворческих органов.

Следовательно, в ходе правоприменения возможна ситуация, когда имеющие юридическое значение обстоятельства не находятся в сфере правового регулирования. В таком случае налицо пробел в праве.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует о недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны и неизбежны.

Под пробелом в праве понимают полное или частичное отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, необходимость которой обусловлена развитием общественных отношений и потребностями правоприменения. Противоположностью пробелу является ситуация, когда в процессе применения права обнаруживается не одна, а несколько юридических норм, причем противоречащих друг другу. В таких случаях говорят о коллизии.

Под юридическими коллизиями понимаются расхождения или противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий⁴⁰².

Уголовно-процессуальный кодекс РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» содержат нормы, при применении которых возникают коллизии. Глава 5 Уголовно-процессуальный кодекса РФ устанавливает особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц. В частности, уголовное дело в отношении адвоката возбуждается руководителем следственного органа Следственного комитета при прокуратуре Российской федерации по субъекту Российской Федерации.

Статья 18 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в части 5 устанавливает, что уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Этими гарантиями раннее являлись: особый субъект, который возбуждал уголовное дело и возбуждение уголовного дела на основании судебного решения. На сегодняшний день п. 10 ч.1 ст.448 Уголовно-процессуальный кодекса РФ не содержит указания на наличие судебного решения при возбуждении уголовного дела в отношении адвоката.

ФЗ 2002 года закрепил положение о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. В свою очередь, ч.5 ст.450 Уголовно-процессуальный кодекса РФ установила, что следственные и иные процессуальные действия, осуществляемые в соответствии с настоящим Кодексом не иначе как на основании судебного решения, в отношении лица, указанного в части первой статьи 447 настоящего Кодекса, если уголовное дело в отношении его не было возбуждено или такое лицо не было привлечено в качестве обвиняемого, производятся с согласия суда, указанного в части первой статьи 448 настоящего Кодекса. Однако п. 10 ч.1 ст.448 Уголовно-процессуальный кодекса не содержит указания на согласие суда.

Тем самым, на практике возникла коллизия норм права. Но Конституционный Суд РФ в своем Определении от 21 октября 2008 года № 673-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Крюкова Виктора Федоровича и Забелина Николая Григорьевича на нарушение их конституционных прав положениями статей 7, 29, 177 и 450 УПК РФ⁴⁰³» со ссылкой на Определение от 8 ноября 2005 года № 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации⁴⁰⁴» установил, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Более того, о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. Разрешение же в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии.

Положения вышеназванных определений относятся к проведению следственных и иных процессуальных действий. Но что же быть с п. 10 ч.1 ст. 448 УПК РФ? Получается, что исходя из смысла данной нормы, при возбуждении уголовного дела в отношении адвоката получение судебного решения не обязательно, и нет тех гарантий, о которых говорится в ч. 5 ст. 18 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Соответственно возник пробел в праве.

На практике пробелы в праве восполняются путем применении аналогии или принятия полномочным органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права.

Мы считаем, что п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ необходимо после слов «руководителем следственного органа Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по субъекту Российской Федерации» дополнить словами «на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда».

 Юридические коллизии, безусловно, мешают нормальной, слаженной работе правовой системы, нередко ущемляют права граждан, сказываются на эффективности правового регулирования, состоянии законности и правопорядка, правосознании и правовой культуре общества.

Овчарова Людмила Васильевна

«Основания для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу: проблемы теории и практики»

Саратовская государственная академия права,

F-1-Т

Одной из самых результативных мер пресечения в смысле обеспечения явки обвиняемого к следствию и суду и его надлежащего поведения является заключение под стражу. Важной гарантией права обвиняемого и подозреваемого на личную неприкосновенность при решении вопроса об избрании в их отношении любой меры пресечения, и в частности заключения под стражу, является обоснованность применения данной меры. В дореволюционной юриди­ческой литературе подчеркивалась необходимость учета «силы улик» при избрании данной меры пресечения⁴⁰⁵. Однако, как справедливо от­мечает И.Л. Петрухин, «улики могут быть признаны достаточными для того, чтобы поставить лицо в положение обвиняемого, но не достаточ­ными для заключения его под стражу»⁴⁰⁶. Действующий УПК указывает, что меры пресечения могут быть применены следователем при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый скроется от следствия и суда или воспрепятствует производству по уголовному делу или будет заниматься преступной деятельностью (ст. 97 УПК РФ). Что же следует понимать под «достаточностью оснований»? Каким объемом знаний должен располагать следователь, чтобы принять законное и обоснованное решение, не ущемляющее право обвиняемого на личную неприкосновенность? В процессуальной литературе по этому поводу до настоящего времени не сложилось единого мнения. Прямолинейное понимание этой формулировки приводит на практике к явному искажению смысла закона. Одни ученые в основания для применения мер пресечения включают не только данные, свидетельствующие о возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда, воспрепятствование производству по делу или продолжения преступной деятельности, но и доказательства, устанавливающие факт совершения лицом преступления. Представляется, что надо последовательно, а не одновременно разрешать 2 самостоятельных вопроса: о наличии в деле достаточных доказательств, дающих основание для предъявления обвинения, и о наличии основания для применения к обвиняемому меры пресечения. При самой тесной связи между привлечением лица в качестве обвиняемого и избранием меры пресечения факт предъявления обвинения нельзя признать основанием применения меры пресечения⁴⁰⁷. М.А. Чельцов считал, что все меры пресечения «применяются в случае необходимости, ко­гда имеется налицо вероятность нарушения важнейшего общественного интереса в виде противодействия правосудию путем уклонения обви­няемого от следствия и суда или путем сокрытия следов совершенного преступления»⁴⁰⁸. Эту же точку зрения поддержали Э.Ф. Куцова и В.Н. Кудрявцев⁴⁰⁹.

Представляется, что подобные предположения лишь о вероятных на­рушениях не могут служить гарантией законности и обоснованности при­нимаемого решения об избрании столь серьезной меры пресечения, а зна­чит, и гарантией личной неприкосновенности обвиняемого (подозревае­мого). О реальных помыслах и намерениях лица можно судить только по его конкретным действиям. Поэтому мнение должностного лица, прини­мающего решение о применении меры пресечения, должно основываться не на субъективных соображениях, а на конкретных сведениях, то есть дока­зательствах, имеющихся в деле. И под «достаточными основаниями» для применения меры пресечения, о которых говорит ст.97 УПК, следует по­нимать фактические данные, полученные из предусмотренных законом источников и свидетельствующие о ненадлежащем поведении обвиняемо­го, нарушающего правомерные требования следователя, либо с высокой долей вероятности указывающие на возможность такого поведения обви­няемого⁴¹⁰. Любое решение следователя либо судьи только тогда будет обоснован­ным, когда оно опирается не на субъективное мнение о вероятных собы­тиях, а на доказательства, подтверждающие возможность наступления этих событий. Изученная нами практика показывает, что судьи, как правило, в своих постановлениях лишь формально перечисляют указанные в ст. 97 УПК основания для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, не приводя при этом конкретных, исчерпывающих данных, на основании которых суд пришел к выводу, что подозреваемый или обвиняемый может скрыться, продолжать заниматься преступной деятельностью и т.д.Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в кассационном определении от 8 июля 2009 г. N 49-о09-75 отменила постановление Верховного Суда Республики Башкортостан от 22 апреля 2009 года, которым обвиняемому О. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 228.1 УК РФ, срок содержания под стражей продлен на 2 месяца 29 суток, а всего до 14 месяцев 29 суток, указав, что судья Верховного Суда Республики Башкортостан, принимая решение о продлении срока содержания О. под стражей, сослался на то, что мера пресечения ему была с учетом того, что он обвиняется в совершении особо тяжкого преступлении и, находясь на свободе, может скрыться и воспрепятствовать производству по уголовному делу, однако никаких конкретных фактических данных, обосновывающих такие выводы, не привел. Факт же исследования каких-либо доказательств и иных материалов в протоколе судебного заседания не отражен, из чего следует, что такого исследования не проводилось, следовательно, в соответствии с ч.3 ст.240 УПК РФ, основывать на этих материалах выводы, сделанные судом в решении недопустимо. Подобные доводы, приводимые судом, носят неоправданно абстрактный характер, в силу чего привидение их в обоснование продления срока содержания под стражей является, по мнению Верховного Суда РФ, неубедительным. Учитывая подобную практику, Верховный Суд РФ дал официальные разъяснения, указав в своем постановлении от 29.10.2009 года №22 «О практике применения судами мер в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста», что при решении вопроса о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу необходимо учитывать основания, указанные в статье 97 УПК РФ, а именно: данные о том, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от органов дознания, предварительного следствия или суда, продолжать заниматься преступной деятельностью, угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу. Указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями. При этом, по мнению ВС РФ к ходатайству о применении меры пресечения в виде заключения под стражу (часть 3 статьи 108 УПК РФ) следует прилагать копии постановлений о возбуждении уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого, копии протоколов задержания, допросов подозреваемого, обвиняемого, иные материалы о причастности лица к преступлению, а также имеющиеся в деле данные, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости избрания этому лицу меры пресечения в виде заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости и т.п.).

Однако, на мой взгляд, одних официальных разъяснений для решения этого сложного вопроса недостаточно. Поэтому, я считаю, что в данной ситуации необходимо надлежащее правовое регулирование. Вопрос об основаниях применения мер пресечения должен быть четко отражен в УПК РФ. В этой связи предлагаю изменить ст.97 УПК РФ и сформулировать ее в следующей редакции: дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии конкретных фактических данных (обстоятельств), проверенных в судебном заседании, полагать, что обвиняемый, подозреваемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда; может продолжать заниматься преступной деятельностью; может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

Петрунина А.А.

ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права»

F-1-T

Влияние правовой неопределенности в нормах УПК РФ на решения судов

Гражданин вправе рассчитывать на то, что  правовая почва не уйдет у него из-под ног в самый неожиданный момент⁴¹¹.

(д.ю.н профессор Карл Экштайн)

Несправедливость судебного решения по отношению к любому гражданину нарушает принцип уважения чести и достоинства личности. Неустранение судебной ошибки в этом случае вступает в прямое противоречие с конституционным императивом и международными стандартами, согласно которым права и свободы человека и гражданина признаются высшей ценностью.

Судебная надзорная практика прошедшего 2009 года, показала, что из общего числа возбужденных надзорных производств, в которых пересматриваются судебные решения нижестоящих судов, 133 дела (27%) возбуждены в связи с неправильным применением процессуального закона⁴¹². Это означает, что на сегодняшний день в полной мере не обеспечено единообразное понимание норм процессуального законодательства. По мнению председателя Верховного суда, изучение судебной практики по уголовным делам рассматриваемых в Верховном Суде Российской Федерации в порядке надзора показала, что многие суды   еще    не    добились  точного и неуклонного соблюдения законов при осуществлении правосудия, не всегда обеспечивали в полной мере защиту прав и охраняемых законом интересов граждан и выполнение задач уголовного судопроизводства.

Актуальность данной темы заключается в неоднократно высказанном мнении Конституционного суда Российской Федерации о критерии определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, вытекающей из конституционного равенства всех перед законом и судом. Это означает то, что каждый гражданин имеет право и на квалифицированное разрешение дела судом, и на ясное и точное понимание закона, и на защиту от судебных ошибок. Такое равенство, по - мнению председателя Конституционного суда, может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями⁴¹³.

«Правовая определенность» - принцип, существующий практически во всех правовых системах. Так, в Швейцарии – это «принцип веры и доверия», в Германии - «принцип доверия». Наиболее широкое распространение данный принцип приобретает в судебной практике, а именно в решениях европейских судов и является одним из важнейших демократических институтов. О «правовой определенности» говорится в ряде Постановлений Европейским Судом: Постановление Европейского суда по делу «Рябых против Российской Федерации»⁴¹⁴, Постановление Европейского суда по делу «Брумареску против Румынии»⁴¹⁵ и другие.

Согласно позиции Европейского суда данный принцип должен действовать применительно как к законодательному акту, так и к судебному решению.

Применительно к законодательному акту нормы права не должны носить двусмысленный характер, и обладать такими качествами как ясность, определенность, предсказуемость. Действия законодателя должны быть направлены на поддержание доверия граждан к закону и действиям государства. Именно предсказуемость создает уверенность граждан в действенности норм, гарантирует неизменность официально признанного статуса, сохранения точности и конкретности правовых норм.

Из практики Европейского суда следует, что судебные решения должны быть эффективными. Это выражается в том, что решения суда может быть пересмотрено в исключительных и редких случаях, и должно быть основано на строго определенных правилах (законах). В Российской Федерации стадия пересмотра вступивших в законную силу решений суда является исключительной. Суд не должен иметь права на ошибку, а если таковые случаются, то они должны эффективно пересматриваться в апелляционной и кассационной инстанциях. Но как свидетельствует надзорная практика, суды первой инстанции систематически допускают ошибки, которые часто остаются незамеченными судами апелляционной и кассационной инстанций.

Подводя итог вышесказанному хотелось бы отметить, что существующая неопределенность в понимании правовых норм уголовно-процессуального законодательства допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе применения законодательства, следовательно, и к неправомерные решениям судов.

Для того чтобы избежать массового нарушения прав граждан в процессе правоприменения необходимо внести соответствующие коррективы в уголовно-процессуальный кодекс, сделать его более совершенным и более определенным, для того чтобы судьи руководствовались не только внутренним убеждением, но и конкретными нормами процессуального законодательства. Каждый гражданин должен иметь уверенность в справедливости и надежности законов, объективности и предсказуемости правосудия. Кроме того, нельзя отрицать того положительного влияния на всю судебную систему, которое оказывают разъяснения Пленума Верховного Суда РФ. Более того, многие разъяснения давно ожидаются обществом.

Рудь Екатерина Андреевна

Национальная юридическая академия Украины

имени Ярослава Мудрого

F- T - 12