Порядок трудоустройства иностранных граждан и лиц без гражданства в укране

В условиях мировой интеграции важную роль имеет проведение государствами взвешенной политики на рынке труда, которая бы обеспечивала баланс между интересами государств и национальной экономики и нанятых работников. Поэтому каждая страна стремится создать действенные рычаги защиты национального рынка труда, среди которых почетное место занимает механизм осуществления контроля использования иностранной рабочей силы. С этой целью в научном исследовании анализируются основные особенности ее использования в Украине, США и России.

Поиск оптимального соотношения и взаимосвязи системы украинского права с системами права других государств, закрепление и защита прав и интересов конкретного индивида являются очень важными.

Вступление Украины в Совет Европы, признание Международного пакта, об экономических, социальных и культурных правах, принятие Верховной Радой Украины Законов: «О гражданстве Украины», «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства»; Постановлений Кабинета Министров Украины «О создании органов миграционной службы в Украине»; «О правилах въезда иностранцев в Украину, их выезда из Украины и транзитного проезда через ее территорию»; Постановление Кабинета Министров Украины « О утверждении порядка выдачи, продления срока действия и аннулирование разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства», дают основание считать, что de jure Украина открыта в пределах существующего международного права для свободного въезда, пребывания и передвижения ее территорией иностранных граждан.

Исследованием этой темы занималось много юристов-практиков и ученых, такие как: Ю.Атаманова, О.Белевская, О.Вовк, Ю.Гаврилечко, О.Заржицкий В. Пузирний, О.Сидоренко, Г.Тимчик, И.Цимбал, О. Ярошенко и другие.

В соответствии со ст. 1 Закона Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» иностранец - это лицо, которое не является гражданином Украины, а является гражданином (подданным) другого государства или государств. В соответствии со ст. 8 данного Закона иностранцы и лица без гражданства имеют равные с гражданами Украины права и обязанности в трудовых отношениях, если другое не предусмотрено законодательством Украины и международными договорами Украины⁴⁵⁸. Иностранцы и лица без гражданства, которые прибыли в Украину для трудоустройства на определенный срок, могут заниматься трудовой деятельностью в соответствии с полученным в установленном порядке разрешением на трудоустройство. В Украине иностранные работники подразделяются на 4 вида: иностранцы, вступающие в трудовые отношения с украинской компанией; иностранцы, направленные иностранными субъектами хозяйствования для выполнения определенной работы или предоставления услуг на основе договора; те, которые принадлежат к категории «внутреннекорпоративные цессионарии»; лица, которые предоставляют услуги без коммерческого присутствия в Украине. Постановление Кабинета Министров предполагает отдельный перечень документов, необходимых для получения разрешения для каждой категории, однако в перечне документов для последних трех категорий не содержится трудовой контракт.

В соответствии с Правилами въезда иностранцев и лиц без гражданства в Украину, въезд в Украину и выезд из Украины может осуществляться для иностранцев и лиц без гражданства, которые находятся в Украине на основании разрешения соответствующего центра занятости на трудоустройство на определенный срок, при наличии паспортного документа с отметкой о наличии разрешения на трудоустройство и вид на временное жительство. Разрешение на трудоустройство оформляется иностранцу или лицу без гражданства, которое имеет намерение заниматься в Украине трудовой деятельностью.

В тоже время при въезде в США иностранец, который получил визу «Н» заполняет Форму І-94. Она прикрепляется к паспорту иностранца и содержит такую информацию: дата и место въезда; статус визы; дата окончания термина пребывания. Форму І-94 должна быть выдана на срок действия визы «Н»⁴⁵⁹.

Работодатели, которые приглашают иностранцев с целью трудоустройства, обеспечивают своевременное разъяснение им прав, свобод и обязанностей, предусмотренных законодательством, ведут соответствующий учет этих лиц, а также несут ответственность за своевременное оформление документов о праве их пребывания в Украине.

Разрешение на трудоустройство оформляется и выдается Государственным центром занятости Министерства труда и социальной политики Украины или по его поручению соответствующими центрами занятости Автономной Республики Крым, областей, городов Киева и Севастополя для работы на предприятии, в учреждении, организации, которые пригласили иностранца на определенную должность (по специальности). В тоже время сравнивая процедуру трудоустройства иностранных граждан в Украине с трудоустройством в США, где прием на работу иностранного работника возможен только при условии получения разрешения Министерства труда США, к которому должны обязательно прилагаться соответствующие гарантии американского работодателя. А также компания-работодатель, по ходатайству которой выдается рабочая виза, должна оплатить за каждого иностранного работника определенную законодательством сумму.

Для получения разрешения работодателем подаются в соответствующий центру занятости определенные документы, перечень которых можно найти в Порядке выдачи, продления срока действия и аннулирование разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства , утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины от 8 апреля 2009г.⁴⁶⁰ Решение о предоставлении разрешения на трудоустройство или отказ в нем, в случае определенных оснований, принимается в срок не позже ЗО дней со дня получения указанных выше документов. О принятом решении соответствующий центр занятости письменно сообщается заявителю. Отказ в выдаче разрешения на трудоустройство может быть обжалован в Государственном центре занятости или в суде.

В отдельных периодических научных изданиях говорится, что процедура сбора документов и получения разрешения на трудоустройство занимает приблизительно месяц. Этот срок обусловлен периодом ожидания справки органа государственной налоговой службы об уплате работодателем предусмотренных законодательством налогов и сборов (10 рабочих дней со дня получения налоговым органом письменного запроса работодателя), получение справки Центра Занятости о отсутствии у работодателя задолженности перед Фондом Социального Страхования ( 3 дня с момента официального обращения работодателя), а так же справка органа внутренних дел об отсутствии судимости у иностранца, который на момент получения разрешения находится на территории Украины и периодичностью проведения заседаний по рассмотрению вопросов относительно выдачи разрешений в центре занятости (два раза в месяц). Получить оформленное разрешение можно через несколько дней после вынесения комиссией позитивного решения. К сожалению, на практике эта процедура занимает намного больше времени⁴⁶¹.

Разрешение на трудоустройство выдается на период до одного года. Этот срок может быть продлен, для чего работодателю следует обратиться к соответствующему центру занятости не позже чем за месяц до окончания предыдущего срока действия разрешения на трудоустройство. Продление срока действия разрешения на трудоустройство является основанием для обращения к органу внутренних дел относительно продления срока пребывания в Украине.

За рассмотрение заявления о предоставлении разрешения на трудоустройство и продления срока его действия с работодателя производится плата в размере четырех минимальных заработных плат (с 01.10.2009г. – 2600 грн.), средства от которых направляются на возмещение расходов, связанных с проведением этой работы. Работодатель в течение трех рабочих дней с даты начала и прекращения работы иностранца в письменном виде уведомляет соответствующий центр занятости об этой дате и обеспечивает регистрацию паспортного документа иностранца в десятидневный термин в соответствующем органе внутренних дел.

После окончания квартала, в течение которого работал иностранец, работодатель, должен уведомить соответствующий орган государственной налоговой службы о полученных доходах и удержанных налогах на общих основаниях⁴⁶².

Если иностранец не приступил к работе в предусмотренный контрактом срок по причинам, которые согласно законодательству не являются уважительными, работодатель в течение трех рабочих дней должен в письменном виде уведомить об этом соответствующий центр занятости, Госкомграницу и орган внутренних дел. В таком случае иностранец подлежит выдворению из Украины

Иностранец, который оформился на работу без разрешения на трудоустройство, также подлежит выдворению из Украины. Выдворение иностранца осуществляется органами внутренних дел в порядке, предусмотренным Постановлением Кабинету Министров Украины от 29 декабря в 1995 г. № 1074 «О правилах въезду иностранцев в Украину, их выезду из Украины и транзитного проезда через ее территорию»⁴⁶³. В соответствии со ст. 8 Закона Украины «О занятости населения» в случае использования труда иностранцев без разрешения государственной службы занятости взыскивается штраф за каждое такое лицо в размере 20 минимальных заработных плат (с 01.10.2009г. – 13 000 грн.). Эти средства направляются в Фонд общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы.

Центры занятости проводят исследования предприятий, учреждений и организаций, относительно выяснения возможностей обеспечения ими необходимых условий пребывания и деятельности иностранцев, анализируют эффективность использования их труда в течение срока действия разрешения на трудоустройство и в случае необходимости информируют Государственный центр занятости.

По окончанию срока действия разрешение на трудоустройство возвращается работодателем в соответствующий центр занятости⁴⁶⁴.

Что касается процедуры трудоустройства в Российской Федерации, правовое положение иностранцев в России определено прежде всего Конституций РФ, российским трудовым законодательством, Федеральным Законом от 25 июля 2002г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2002г. №941 «О порядке выдачи иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу»⁴⁶⁵.

Многие отечественные компании приглашают сегодня иностранцев на работу в Россию. Причины для привлечения кадров из-за рубежа могут быть разными. Одним требуется очень редкий специалист, которого просто нет в стране. Другие с радостью принимают на рабочие специальности граждан из стран ближнего зарубежья по причине их готовности днем и ночью трудиться за весьма скромное материальное вознаграждение. По разным оценкам число иностранцев, работающих в России, колеблется от 1,5 до 7 млн. человек, тогда как официально зарегистрированы лишь около 300 тыс. трудовых мигрантов.

Процедура трудоустройства иностранного гражданина в российскую компанию достаточно сложна. К тому же, она требует определенных материальных затрат и отнимает немало времени. Разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы, заключение о целесообразности этого привлечения, разрешение на работу в России для самого иностранца, бесконечные медицинские справки – все это лишь часть необходимых в данной ситуации документов. Немного проще в этом плане тем, кто приезжает из стран, с которыми у России установлен безвизовый режим. Однако в любом случае сам процесс оформления сложен.

Срок временного пребывания иностранного гражданина в РФ определяется сроком действия визы. Рабочая виза выдается иностранцу на срок действия трудового договора, но не более чем на один год. Срок временного пребывания иностранного гражданина в РФ в порядке, не требующем получения визы, не может, как правило, превышать 90 суток.

Как уже было сказано, «безвизовым» иностранцам трудоустроиться в России несколько проще, нежели «визовым». В настоящее время к таковым относятся граждане Украины, Казахстана, Азербайджана, Узбекистана, Армении, Молдовы, Республики Беларусь и Киргизской Республики. Все, что необходимо для оформления таких сотрудников, – разрешение на работу.

С остальными же группами иностранных граждан дела обстоят несколько иначе. Количество необходимых для их оформления на работу в России документов гораздо больше. Причем легализацией трудовых отношений с ними занимается не только соискатель, но и работодатель. Иностранец получает право быть принятым на работу в РФ, если он законно находится на территории РФ, т.е. имеет действительный вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу, либо иные предусмотренные федеральным законодательством или международным договором РФ документы, легализующие пребывание иностранного гражданина⁴⁶⁶.

Каждому иностранцу при въезде в Россию выдают миграционную карту, в которой он должен указать данные о себе и цель визита. Этот документ, по мнению властей, нужен для контроля за временным пребыванием иностранного гражданина в РФ. Кроме того, в законе предусмотрена квота на заграничную рабочую силу. Но квота — это еще полбеды. Однако, главные проблемы у работодателей, нанимающих мигрантов, возникнут в процессе оформления разрешительных документов на привлечение и использование иностранного персонала и на трудовую деятельность для каждого работника. Сертификат выдают на один год, и при необходимости его надо будет каждый раз продлять.Сначала необходимо получить заключение о целесообразности привлечения иностранного специалиста. На этом этапе крайне важно правильно сформулировать причины, по которым работодатель вынужден пригласить именно зарубежного специалиста. Ведь если Государственная служба занятости сочтет основания недостаточно вескими, она может отказать в выдаче необходимого документа.

Следующая инстанция, куда должна обратиться компания, — профильный департамент мэрии города, где на заседании рабочая группа вынесет вердикт о целесообразности привлечения на работу иностранцев, даже тех, которые трудятся в России уже не первый год. Далее вопрос рассмотрит межведомственная административная комиссия, она же примет предварительное решение. В случае положительного результата начинается следующий этап – получение разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы, оформлением которого занимается Федеральная миграционная служба. Причем для этого работодатель должен предоставить в ФМС целый ряд документов, за выдачу разрешения взимается государственная пошлина в размере 3 тыс. рублей за каждого привлекаемого иностранного работника. Таким образом, в каждом ведомстве чиновники будут оценивать уникальность того или иного профессионала, полагаясь исключительно на собственное мнение и скорее всего на платежеспособность соискателя.

Кроме того, чиновники имеют право рассматривать заявление в течение месяца, и это только в одной инстанции. Таким образом, в лучшем случае (то есть исключительном) получить разрешение на привлечение иностранных работников компания сможет через четыре месяца, а если миграционная служба решит провести экспертизу, и того позже⁴⁶⁷.

Затем уже сам иностранец получает разрешение на работу в России. После получения всех документов, необходимо уведомить о факте трудоустройства иностранца Федеральную налоговую службу, ФМС, Государственную инспекцию труда и службу занятости. Все это тоже займет немало времени и сил.

Вся ответственность (ее меры прописаны в статье 18.10 КоАП РФ) за нарушение правил привлечения и использования иностранной рабочей силы возлагается на работодателя. Того, кто наймет иностранного работника без разрешительных документов, оштрафуют на 10-20 тыс. рублей, а самого нелегала — на 500–1000 руб. Если же будет принято решение о депортации, иностранному гражданину запретят появляться на территории России в течение пяти лет⁴⁶⁸. А например в США, если иностранец находится в стране дольше устоновленного срока и его задержали за нелегальное трудоустройство, он подлежиит принудительной депортации из страны без права въезда в США на протяжении следующих 3-х лет. В случае повторного нарушения иммиграционного законодательства, если иностранец работал нелегально на протяжении года и больше, ему запрещается въезд в США сроком на 10 лет.

Полномочия по борьбе с нарушителями законодательно регламентированы и переданы силовикам, а именно Федеральной миграционной службе МВД РФ. Также к ней могут быть привлечены сотрудники Министерства по налогам и сборам РФ (МНС) и ФСБ. Руководство Федеральной миграционной службы МВД (ФМС) полагает, что после вступления в силу нового Кодекса об административных правонарушениях у нее появились хоть какие-то рычаги воздействия на нелегалов, и тем не менее считает штрафы, установленные кодексом, очень низкими. Учитывая, что работодатели, незаконно нанимая иностранцев, тем самым уходят от налогов, ответственность должна быть более существенной.

Все иностранцы и работодатели должны надлежащим образом оформить свои отношения, получить разрешения и легализовать свой статус. В противном случае они являются нарушителями и будут наказаны. Если же мигрант не смог этого сделать, потому что исчерпана квота или работодатель не сумел убедить чиновника в том, что иностранный сотрудник — всемирно признанный специалист, то работник вместе с нанимателем будут наказаны в двойном размере.

Руководители предприятий, у которых истекает срок действия разрешения на привлечение иностранных работников, просто не знают, как поступить — либо уволить людей, либо отправить их в бессрочный отпуск и ждать, когда все документы будут оформлены надлежащим образом, либо продолжить работу, но уже нелегально. В таком случаи инвесторы будут находятся в подвешенном состоянии, а многие уже сейчас пересматривают свою инвестиционную политику по отношению к России. Следовательно, необходимо внести дополнения к Закону и упростить процедуру продления срока пребывания иностранца путем пролангирования его предыдущего разрешения.

Никто не спорит с тем, что государство должно иметь право отказывать иностранцам в работе на своей территории, но все-таки процедуру выдачи разрешений необходимо организовать таким образом, чтобы удобно было всем. Например, исследовав востребованность среди россиян тех или иных специальностей и выяснив, что граждане РФ не претендуют на конкретные рабочие места, целесообразно предоставить их иностранным работникам, а работодателю выдать разрешение без препятствий. Необходимо оформить список таких профессий и применять такую процедуру и в Украине.

Учитывая все вышеизложенное усматривается необходимость приобщения к деятельности, относительно трудоустройства иностранных граждан и лиц без гражданства в Украине, Министерство труда и социальной политики Украины в соответствии с возложенными на них функциями, а именно решать вопросы создания рабочих мест, трудоустройства, социальной адаптации иностранных граждан и лиц без гражданства, которые получили законное право на проживание в Украине, используя опыт в этом вопросе США. А также предлагаю дополнить КЗоТ Украины новой главой «Правовой статус иностранных граждан, которые работают в Украине». Где отдельными статьями следует выделить порядок и условия выдачи разрешений на трудоустройство иностранных граждан.

Как известно, при въезде в США иностранец, который получил визу «Н» заполняет Форму І-94. Она прикрепляется к паспорту иностранца и содержит такую информацию: дата и место въезда; статус визы; дата окончания термина пребывания. Считаю необходимым применять такую практику в Украине и в России, что будет служить доказательством легального пребывания иностранца на территории государства.

Поскольку законоательство Украины не устанавливает срок в течении которого иностранцы или лица без гражданства лишаются права на въезд после их принудительной депортации, предлогается использовать опыт России и установить такой срок в размере 5 лет.

Кроме того, проанализировав опыт США и России, Украине следует в корне улучшить систему контроля за соблюдением как компаниями-работодателями так и самими иностранцами: процедур испольования в Украине рабочей силы иностранцев уже после оформления разрешения на использование труда; иммиграционного законодательства Украины ( в частности в части получения удостоверения на временное прожиание. Это требование просто игнорируется работодателями).

Сильченко Александра Михайловна

Казанский Государственный Университет

G-Т

Право на забастовку: пробелы и способы их устранения.

Право на забастовку принято относить к одним из основополагающих социальных прав человека. Европейская социальная хартия от 18.10.61 провозглашает право на забастовку как право трудящихся на коллективные действия в случае коллизии их интересов и интересов работодателей (п. 4 ст. 6). В российском законодательстве данное право закреплено в статье 37 Конституции и в ТК, где разрешению коллективных трудовых споров посвящена глава 61.

В настоящее время основная причина роста забастовочной активности работников вытекает из стремления поднять уровень заработной платы, ненадлежащих условий труда, проблем кадровой политики организаций. Однако процедура проведения забастовки представляет из себя непростой процесс, связанный со сложностью его проведения и большим количеством пробелов в законодательстве. Целью настоящего исследования является выявление и изучение пробелов, связанных с принципами права на забастовку в России.

Основные принципы права на забастовку в нашей стране включают в себя:

1. Право на забастовку, как основополагающее коллективное право, предоставленное трудящимся и их организациям, за исключением определенного круга работников на государственной службе, жизненно важных службах, лишенных этого права;

2. Право на забастовку существует только в отношении законных забастовок;

3. Право на забастовку предполагает использование процедур примирения, посредничества и арбитража до объявления забастовки, как правило, добровольных, за исключением случаев принудительного арбитража;

4. Гарантированность права на забастовку.

Суть первого принципа вытекает из 37 статьи Конституции РФ, которая предусматривает забастовку как способ разрешения коллективных трудовых споров. Однако в соответствии со ст. 413 ТК РФ являются незаконными и не допускаются забастовки в периоды введения военного или чрезвычайного положения, в органах Вооруженных Сил РФ, в правоохранительных органах, на станциях скорой и неотложной медицинской помощи, в организациях, непосредственно связанных с обеспечением жизнедеятельности населения, если проведение забастовок создает угрозу обороне страны, безопасности государства, жизни и здоровью людей. Согласно ФЗ "Об основах государственной службы РФ" запрещены забастовки для государственных служащих. Следовательно отдельные категории работников оказываются лишены возможности разрешать коллективные трудовые споры в ходе забастовки, право на которую закреплено ст. 37 Конституции РФ. Прямой запрет на забастовку для всех государственных служащих нарушает право на забастовку.

Контрольные органы МОТ единодушны во мнении о том, что ограничение или запрет права на забастовку должны компенсироваться адекватным правовым механизмом разрешения трудовых споров⁴⁶⁹. Ряд отечественных ученых придерживается того мнения, что предусмотренная в ст. 404 ТК РФ норма об обязательном создании трудового арбитража в тех организациях, где законом запрещено или ограничено проведение забастовок, устраняет пробел частично. Согласно ТК РФ представители работодателя и работников, виновные в невыполнении обязательств по соглашению, достигнутому сторонами в результате обязательной примирительной процедуры, привлекаются к административной ответственности (ст.416). Если обратиться к КоАП РФ 2001 г. юридическая ответственность за невыполнение обязательств по соглашению, достигнутому сторонами в результате названных примирительных процедур возложена только на представителей работодателя. Но в состоянии ли указанные меры обеспечить исполнение этих органов? Представителю работодателя обойдется гораздо дешевле оплачивать административные штрафы, чем выполнять достигнутое соглашение, так как исполнение решений примирительных органов носит добровольный характер. Отсюда становится понятным игнорирование со стороны работников указанных процедур. В этом и представляется многим ученым пробел. Ученый-теоретик С.С. Алексеев дал определение правовому «пробелу», под которым он понимает неполноту действующего законодательства, выражающуюся в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Второй выделенный в праве принцип гласит, что право на забастовку распространяется только на законные забастовки. Определение законности забастовки сводится к установлению законности целей забастовки и применяемых средств (форм) борьбы. Целью забастовки является разрешение коллективного трудового спора. В промышленно развитых странах, в том числе и в нашей стране, также поднимается вопрос о том, следует либо нет признавать законными забастовки солидарности («когда трудящиеся выступают в поддержку другой забастовки»). Российское трудовое законодательство не отвечает на данный вопрос вообще, хотя следует отметить, что общее запрещение забастовок солидарности может привести к злоупотреблениям. Трудящиеся должны иметь право на подобные действия⁴⁷⁰.

Относительно данного принципа можно обратить внимание на еще один пробел, связанный с неопределенностью формы забастовки, которая объявляется работодателю. Российским законодателем не включено в перечень обязательной информации, которая должна найти отражение в решении соответствующего субъекта об объявлении забастовки (ч. 9 ст. 410 ТК РФ), сообщение о форме предстоящей забастовки. По смыслу нормы ч.4 ст. 398 ТК РФ забастовка в целях может организовываться и проводиться, исходя из двух возможных ее форм: - полного прекращения работниками выполнения их трудовых обязанностей; - частичного прекращения работниками выполнения их трудовых обязанностей. Именно выбор работниками формы предстоящей забастовки предопределяет рациональность всех управленческих решений работодателя на период проведения этого коллективного действия работников⁴⁷¹.

Думается, что не до конца разработана в российском трудовом законодательстве и система принципа гарантированности права на забастовку (ст. 414 ТК РФ). В ТК РФ отсутствуют ограничения прав работодателей на привлечение к работе других работников взамен бастующим. Примеры осуществления работодателями найма посторонней рабочей силы в целях обеспечения уставной деятельности организации встречаются нередко. Такие случаи можно квалифицировать по-разному, вплоть до признания опасности ущемления права на забастовку и причинения ущерба свободному осуществлению прав профсоюзов. Комитет экспертов МОТ заметил, что такая практика лишает права на забастовку своего содержания, национальное законодательство должно обеспечивать подлинную защиту этого права.

Подводя итог данному исследованию, хотелось бы отметить, что несмотря на большой объем как российской, так и зарубежной литературы отечественные ученые в течение долгого периода времени неохотно обращались к изучению забастовочной практики, так как легализовалось право на забастовку только после принятия Закона СССР «О порядке разрешения коллективных трудовых споров» 1989 г. Во многом именно поэтому на сегодняшний день так актуален вопрос о внутренних противоречиях норм трудового права и наличии «пробелов» в институте забастовки. Подобные пробелы в трудовом праве должны устраняться путем принятия нормативных актов, а также путем обращения к судебной практике и к международному законодательству. Неоднозначен остается вопрос, следует ли считать случай, когда законодатель не учел международные принципы и рекомендации в сфере труда, пробелом в отечественном праве, ведь с одной стороны международные акты уже входят в систему источников трудового права, а с другой порядок реализации права на забастовку должен определяться национальным законодательством. В этой связи можно сказать, что на сегодняшний день отечественный законодатель не учел ряд рекомендаций, закрепленных в международных актах, что естественно негативно влияет на урегулирование трудовых отношений в условиях рыночной экономики.

Выполнил Сысоев Н.М.,

Тема: «Испытание при приёме на работу:

актуальные проблемы, пробелы и коллизии

трудового законодательства»,

Санкт-Петербургский юридический институт

(филиал) Академии Генеральной прокуратуры РФ,

G-T

Актуальность и значимость испытания при приёме на работу в наше время велики. Проблемы, пробелы, коллизии норм трудового права - причина отрицательного восприятия испытания населением.

Испытательный срок не только право работодателя, но и право работника. Цель испытания не только проверка соответствия работника поручаемой работе, но и проверка соответствия работы требованиям работника.

Испытательный срок устанавливается обоюдным волеизъявлением сторон. Отказ работодателя в приёме на работу при отказе работника проходить испытание неправомерен и может быть оспорен в суде. Нужно ли в приказе о приёме на работу отражать условие об испытании? Испытание - только для «новичков», но не для уже работающих сотрудников. Испытательный срок и аттестация – не тождественны: цели схожи, сроки прохождения различны.

При испытательном сроке на работника распространяется всё трудовое законодательство, а также акты социального партнёрства и локально-правовые акты. Дискриминация испытуемых недопустима. Снижение заработной платы в период испытания – типичное правонарушение, допускаемое работодателями. «Вилка окладов» - способ снизить работнику заработную плату в период испытательного срока.

Наиболее значимая проблема испытательного срока – увольнение работника при неудовлетворительном результате прохождения испытания, так как в законодательстве отсутствуют чёткое определение неудовлетворительного результата, его критериев. Три точки зрения на понятие «соответствие работника поручаемой работе»:

1.это профессиональные качества работника⁴⁷²

2.это деловые качества работника⁴⁷³

3.это совокупность профессионализма и результативности.⁴⁷⁴

Оцениваться при испытании должны деловые качества работника. Пробел в законодательстве, касающийся критериев увольнения при испытательном сроке, следует ликвидировать, потому что он порождает негативные последствия на практике – работодатели нарушают права работников, трактуя нормы права в своих интересах.

Испытуемые в случае нарушений трудовой дисциплины увольняются по общим основаниям, а не на основании неудовлетворительного результата испытания.

Оформление увольнения в течение испытательного срока не регламентировано ТК РФ. На практике оно оформляется в письменной форме в виде уведомления, составляемого в двух экземплярах. Если работа не подходит для работника, он имеет право уволиться в упрощенном порядке в период прохождения испытательного срока. Не урегулирована форма документов, которые должны подаваться работником работодателю при увольнении по собственному желанию. На практике – такое увольнение оформляется в виде заявления работника, в котором содержится предупреждение работодателя о расторжении договора. Не содержится в ТК РФ понятия «подходящая работа». В данном случае рекомендуется пользоваться понятием «подходящая работа», данным в ФЗ «О занятости населения в РФ». Но для работника данная регламентация не императивна, при увольнении он может самостоятельно определять критерии подходящей работы.

Законодательством устанавливается перечень лиц, которым испытание при приёме на работу не назначается, условие об испытательном сроке, назначенное этим лицом, недействительно.

Испытание государственных служащих имеет некоторую специфику. Между ФЗ « О государственной гражданской службе» и ТК РФ существует ряд правовых коллизий. Одной из таких коллизий касается установления испытательного срока при избрании по конкурсу. Две точки зрения существует:

1.Испытание гражданским служащим при избрании по конкурсу не устанавливается;

2. Испытание всё же может устанавливаться.⁴⁷⁵

Аргументация второй точки зрения: на государственных служащих распространяет своё действие ТК РФ; в соответствии с ФЗ « О государственной гражданской службе» трудовое законодательство распространяет своё действие в части, не урегулированной данным ФЗ; ФЗ « О государственной гражданской службе» вступил в силу позже ТК РФ - при приёме на гражданскую службу по конкурсу испытательный срок установить возможно.

В отношении муниципальных служащих, поступающих на службу с установлением испытательного срока, действуют общие нормы, установленные в ТКРФ

На законодательном уровне регламентация испытания страдает пробельностью и размытостью нормативных формулировок. Поэтому работодатели на локальном уровне должны брать инициативу в свои руки и стараться урегулировать всё то, что касается испытательного срока в рамках своих организаций. Данная инициатива может выражаться, к примеру, в издании положения о прохождении испытания.

Фролова Татьяна Валерьевна

Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского

G-T.