50 Р. В. Вереша

перед неминучістю тримати відповідь перед законом. Однак суттє-вий недолік полягав і в тому, що, достатньо чітко відображуючи юридичну ознаку злочину, його протиправній, формальне визна-чення (тому і формальне, що описувало лише юридичний бік зло­чину) взагалі не розкривало соціальної сутності злочинного і кара-ного діяння. Мало місце логічно замкнене коло: злочинно те, що карається законом, що злочинно. А що лежало в основі «злочинно­го», які підстави криміналізації діяння, тобто оголошення його зло­чинним і караним, — залишалось за межами. Тому в XX столітті прогресивні вчені Західної Європи стали активно критикувати фо­рмальне визначення злочину.

Формалізм конструкції злочину в дійсності не перешкоджав при-йняттю, здавалось би, неприйнятної за такого визначення злочину но-рми про аналогію. Так склалось, наприклад, з фашистським криміна-льним законодавством. У 1935 р. нацюнал-соціалістичний режим включив до кримінального кодексу норму про аналогію, яка не відпо-відала формальному поняттю злочину за кримінальним кодексом. Аналопїне положення існувало в російському «Уложенні про пока-рання кримінальні і виправні 1845 року».

Матеріальне поняття злочину означає розкриття його соціальної сутності і містить таку ознаку, як суспільна небезпечність, причому не в абстрактному розумінні, а з вказівкою на те, яким соціальним інтере­сам заподіює шкоду злочин.

Чинні кримінальні кодекси, за винятком кодексів країн СНД і де­яких держав Східної Європи, в загальному визначенні злочину не сприйняли матеріальної дефініції. Однак в окремих нормах, напри-клад, про мету покарання, в складах окремих злочинів зустрічаються формулювання «ресощалізащя», «соціальна значимість» тощо. Значно Ц>ше використовуються матеріальні конструкції в судовому і докт-ринальному тлумаченні кримінального законодавства.

Стаття 7 Кримінального кодексу УРСР 1960 року «Поняття злочи-ну» передбачала таку дефініцію злочину: «Злочиї^ визначається пе­редбачене кримінальним законом суспільно небезпечне діяння (дія або бездіяльність), що посягає на суспільний лад України, його політичну й економічн/системи, власніс/ь, особу, політичні трудові, майнові ї-інші права і свободи громадян, а так само інше передбачене криміна льним законом суспільно небезпечне діяння, яке посягає на правопо-рядок». КК України включив також вказівку на винність і суб’єкт-злочину, ч. 1 ст. 11 передбачає: «Злочином є передбачене цим Кодек сом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчине­не суб’єктом злочину».

КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО УКРАЇНИ. Загальна частина 51

Поняття «злочинне діяння» — основне для будь-якої пра-вової системи, однак більшість кримінальних кодексів його не визна-чає. У таких випадках поняття і ознаки злочину розкриваються в кри-мінально-правовій доктрині.

Нормативне визначення на сьогодні існує, наприклад, в Австрії, ФРН, СІЛА, Іспанії, Швейцарії, Швеції, КНР і деяких шншх державах Такі визначення носять, як правило, фо,мальний характер і містяться у розділах про тлумачення термінів. Так відповідно до К,имінального кодексу штату Нью-Йорк злочин являє собою «поведінку за яку пока-рання тюремним ув’язненням на строк або штрафом передбачено будь-якою нормою права даного штат? або взагалі будь-якою нормою права, місцевим правом чи ордонансом органу державної влади даного штату або будь-яким наказом, правилом або інструкцією, що прийняті будь-якою урядовою установою відповідно до наданих їй для цього повноважень» (§10.00). Злочином, за таким визначенням, є діяння, за-боронене «будь-якою нормою права». Головна ознака злочинного по­сягання - караність діяння специфічним кримінальним покаранням (позбавленням волі), а також штрафом. Питання п,о те, що являє со-бою заборонена кримінальним правом поведінка яка її соціальна спрямованість, у наведеному визначенні не вирішується.

Прикладом формального визначення може слугувати і ст. 40-1-104 КК штату Колорадо, згідно з якою «злочин означає порушення будь-якого закону штату або описану таким законом поведінку, за яку мо-жуть бути призначені штраф або позбавлення волі». На відміну від

Діючий КК ФРН також закріплює формальне визначення злочин-ного діяння. У §11, що роз’яснює зміст деяких термінів, які викорис­товуються в Кримінальному кодексі, законодавець дає таку характери-стику цьому виду правопорушення: «Протиправне діяння — тільки таке, яке утворює склад діяння, передбачений кримінальним законом» (п. 5).

Формальне визначення злочинного діяння міститься і в КК Австрії. При цьому основними ознаками злочину є кримінальна протиправ-ність, винуватість, відповідність складу і караність.

У КК Швейцарії злочин визначений як таке злочинне діяння, за яке особа підлягає покаранню у вигляді каторжної в’язниці. Проступок - це діяння, «за яке наступає покарання в’язницею як найбільш тяжке» (ст. 9).

52 Р. В. БЕРЕШ А

Нетрадиційно визначається злочинне діяння в КК Іспанії. Згідно з законодавчим визначенням злочинами і проступками визнаються «ка-рані за законом дії або бездіяльність, здійснені умисно або необереж-но» (ст. 10).

Відповідно до КК Швеції злочином визнається діяння, встановлене даним Кодексом, іншими законами або підзаконними актами, що тягне відповідне покарання (ст. 1 гл. 1). Кримінальна протиправній і кара-ність є, таким чином, ознаками злочинного діяння. При цьому за кри-мінальним правом Швеції злочин, як правило, має місце за умисної форми вини. Необережні діяння караються тільки тоді, коли про це прямо вказано в нормативно-правовому акті (ст. 2 гл. 1 КК Швеції).

Класовим підходом відрізняється визначення злочину, що містить-ся в КК КНР. За визначенням, «всі діяння, що завдають шкоду держа-вному суверенітету, територіальній цілісності і спокою, спрямовані на розкол держави, підривають владу народно-демократичної диктатури, усувають соціалістичний лад, порушують громадський і економічний порядок, приватну або колективну власність трудя,их мас, роблять замах на особисту власність громадян, їх особисті демократичні та інші права, а також інші, що завдають шкоду суспільству діяння, за які в цьому Кодексі передбачено кримінальне покарання, є злочинами» (ст. 13). Разом з тим за китайським кримінальним правом «явно мало-значне, не небезпечне діяння» не вважається злочином¹.

Що стосується докт,инальних визначень, запропонованих криміналі-стами зарубіжних країн то такі дефініції є вкрайрізноманітними. Так, в традиційній англо-американськійГдокгриш злочин характеризувався дво-ма ознаками, які позначалися латиною асіш геш (злочинне діяння), -матеріальна ознака, що характеризує об’єктивний бік злочину, і тепз геа (винуватий стан розуму) — ознака, що характеризує суб’єктивний бік вчиненого. Положення про ці елементи має таке ж значення для криміна-льного права Великоб,итанії, США і деяких інших країн загального пра-ва, як поняття «склад» наприклад, у німецькому праві. Щоправда, в кри-мінальному законодавств? названих держа7 пі оз™ школите згадуються, хоча посилання на них зустрічаються в судових рішеннях.

¹ У китайській кримшально-правовій доктрині виділяють кілька ознак злочину. До конструктивних ознак злочину відносять «шкідливість», під якою розуміють те, що кожен злочин заподіює шкоду визначеному у ст. 13 КК КНР об’єкта або ство­рює небезпеку заподіяння йому шкоди. Іншою ознакою злочину є кримінальна протиправшсть. Крім того, злочин є винуватим діянням. Проте ця ознака виходить не з поняття злочину, передбаченого названою нормою, а зі змісту ст. 14-15 КК КНР, що містять поняття «умисел» і «необережність». Дефініція «малозначне діян-ня» в кримінальному праві Китаю є оціночною категорією.

КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО УКРАЇНИ. Загальна частина 53

Асіт гет трактується доктриною як поведінка, яка виражена в до-бровільній дії або бездіяльності, що заподіяла певну шкоду або ство-рила загрозу її заподіяння. При цьому йдеться про конкретну дію або бездіяльність. Намір на вчинення злочин^, що не виразився в конкрет-них матеріалізованих діях, у принципі некараний. У теорії вироблено поняття «явної дії», наявність якого обов’язкова для визнання особи винуватою в СКОЄННІ злочину.

Визначення тет геа (букв. винуватий дух) складніше. Це психо-логічний елемент злочинної поведінки, який зазвичай в нормативних актах виражається словами «з умислом», «умисно», «зловмисно», «не-обережно», «обманно» і т. п. Таким чином, поняття тет геа близьке до поняття «винуватість». Разом з тим ознака винуватості в англо-американській правовій літературі при визначенні злочину часто від-сутня, оскільки чинне законодавство та судова практика не вважають вину обов’язковим елементом злочину.

У кримінальному праві Великобританії, США і ряду інших країн, що запозичили основні інститути правових систем данГ держав, існує так звана абсолютна, або сувора, відповідальність, для настання тої не по-трібно встановлювати вину правопорушника, достатньо констатації здійснення ним матеріальних дій Це не що інше, як об’єктивне інкри-мінування, закріплене в законі. Так, згідно з § 15.10 КК штату Нью-Йорк мінімальною вимогою для п,итягнення особи до кримінальної відповідальності є така її поведінка що містить «добровільну дію або нездійснення дії, яку особа в змозі фізично вчинити». У цьому ж параг-рафі йдеться про те, що «якщо така поведінка — це все, що потрібно для здійснення конкретного посягання, або якщо посягання чи який-небудь його матеріальний елемент не вимагає винуватого психічного стану з боку особи, таке кримінальне правопорушення є посяганням «суворої відповідальності». Якщо винуватий псишчний стан з боку злочинця по-трібен щодо кожногоматеріального елементу кримінального правопо-рушення, останнє є посяганням «психічної винуватості».

До злочинів суворої відповідальності за КК штатів, зокрема, нале­жать: торгівля недоброякісними або фальсифікованими продуктами харчування, більшість порушень законодавства про боротьбу з розпо-

санітарних правил і т. п. Деякі американські юристи виступають проти даного інституту, вважаючи його таким, що суперечить положенням Конституції США.

У чинному КК Франції, як і в двох попередніх французьких кодек-сах 1791 і 1810 рр., поняття злочинного діяння відсутнє. Це питання

54 Р. В. БЕРЕШ А

досліджується в кримінально-правовій доктрині. У сучасних курсах кримінального права злочинне діяння визначається як «будь-яка дія або бездіяльність, яку суспільство забороняє під загрозою криміналь-ної санкції» (Ж. Прадель), або як «порушення фундаментальних гру-пових норм» (М. Грапен). Багато авторів визначають злочинне ДІЯННЯ через перелік його основних ознак, до них, як правило, відносять:

а) матеріальну (дія або бездіяльність);

б легальну (передбачуваність і караність кримінальним законом);

в) психологічну (інкримінування);

г) так звану ознаку невиправданості, що означає відсутність при- чин для виправдання такої поведінки (правомірний захист, стан необ- хідності і т. д.).

У кримінально-правовій доктрині Німеччини злочинним діянням є протиправне, винувате, таке, що відповідає ознакам скла,у діяння. Вказані ознаки (окрім третьої) випливають з §12 КК ФРН а ознака «відповідність складу діяння» — з §13. Діяння є людською поведін-кою, яка може бути виражена не тільки в активній формі — дії, а й у пасивній - бездіяльності. Дія повинна бути свідомою, тому несвідомі дії не є діянням в кримінально-правовому змісті (наприклад, рефлек-торні рухи тіла, поведінка, викликана діями третьої особи або дією сил природи). Крім того, дія має перебувати у причинному зв’язку з ре­зультатом, що настав, або бажаним результатом.

Що стос.ється бездіяльності, то вона може бути як свідомою, так і несвідомою І у першому, і в другому випадках бездіяльність лише то-ді визнається діянням у кримінально-правовому розумінні, коли особа: а) має можливість активно діяти і б) усвідомлює цю можливість або на підставі закону зобов’язана діяти активно. Параграф 13 КК ФРН вста-новлює: «Хто, не діючи, викликає настання наслідку, передбаченого складом діяння, той підлягає покаранню тільки тоді, коли він юридич­но був зобов’язаний не допускати наслідку і якщо бездіяльність вщпо-відає виконанню складу ДІЯННЯ шляхом дії».

даний час це поняття трактується ширше: як невідповідність діяння правопорядку в цілому, тобто діяння містить склад злочинного діяння або порушення громадського порядку. Діяння, що містить склад зло-чинного діяння, тільки тоді не є протиправним, коли в особи відсутнє розуміння того,' що вона діє протиправно, якщо така особа не м'огла уникнути цієї помилки (§17). Тому помилка в забороні (тобто помилка особи стосовно того, що вона діє протиправно), як правило, тягне за собою виправдання особи. Якщо ж особа помиляється у фактичних

КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО УКРАЇНИ. Загальна частина 55

обставинах справи (тобто її помилка належить до певних ознак конк-ретного складу діяння), то вважається, що така помилка виключає вчинення умисного діяння і особу може бути покарано за здійснення діяння з необережності (абзац1 §16).

У кримінально-правовій доктрині ФРН склади класифікуються на делікти-дії і делікти-бездіяльність. Особливо виділяється група делік-тів небезпеки і група злочинних діянь, здійснених виконавцем. КК ФРН передбачає поділ складів на основні, кваліфіковані і привілейо­вані (наприклад, у розділи 16—17 Особливої частини КК ФРН та ін.).

КК Республіки Польща 1997 року відмовився від загального понят-тя злочину. При цьому термін «суспільна небезпека» замінений в текс­ті закону терміном «суспільна шкідливість». При оцінці суспільної шкідливості суд згідно з ст. 115 КК Республіки Польща повинен вра-ховувати вид і характер порушеного блага, розміри заподіяної або мо-жливої шкоди, спосіб і обставини здійснення діяння, значущість по-рушених обов’язків, рівень вини, мотивацію, вид порушених правил обережності і ступінь їх порушення.

Отже, поняття злочинного діяння за кримінальним правом зарубі-жних держав, як правило, включає дві взаємопов’язані ознаки: проти-правність і загрозу покаранням. Визначення кримінального правопо-рушення через названі ознаки, на думку іноземних правознавців, виключає його спірність. Насправді розуміння злочинного діяння як забороненого нормою п.ава і такого, що тягне покарання вчинку лю-дини, важко заперечити При цьому в деяких правових системах про-типравність розуміють не тільки як кримінально-правову, але й іншу (наприклад, у Німеччині). В окремих державах злочинною визнається така поведінка, що заборонена як кримінальним законом, так й іншими джерелами к.имінально-правових норм (наприклад, у Великобританії, СІЛА та ін.) Що стосується вини, то вона не завжди включається до обов’язкових ознак злочину. Це пояснюється існуванням у ряді зару-біжних держав кримінальної відповідальності незалежно від вини (су-вора відповідальність передбачена у США; у Франції відповідальність за порушення, для настання якої достатньо констатувати факт здійс­нення діяння)

Ознака суспільної небезпеки, або шкідливості, в системі ознак, щ-визначають злочинне діяння, нерідко зовсім відсутня. Виняток станов лять лише деякі правові системи, законодавці яких включили назван-ознаку до визначення злочинного діяння, закріпленого в текстах чин них кримінальних кодексів (наприклад, КНР і Республіки Польща).

У зарубіжному праві існують дво- або триступеневі класифікації злочинних діянь залежно або від тяжкості правопорушення або найча-