Глава 13

а) словосполучення власний розсуд використовують у законах, які наділяють фізичну чи юридичну особу правом самостійно приймати рішення (наприклад у ЦК України або у відповідних процесуальних кодексах);

б) у повсякденній мові і юридичній літературі часто застосовують термін «вільний розсуд». У фаховій юридичній мові це поняття пов’яза- не з ч. 2 ст. 6 та ч. 2 ст. 19 Конституції України, де закріплено залежність дій органів публічної влади від відповідних повноважень, визначених на нормативному рівні, а також вказано на чіткі обмеження щодо способу таких дій. Не може бути жодного уповноваження, яке б не передбачало обмеження, інакше це розхитало б усю конституційну систему правової державності, яка базується на обмеженні державної влади Конституцією та законами. Тому для позначення розсуду в юридичному розумінні термін «вільний розсуд» не підходить;

в) С. Резанов веде мову про право на розсуд, яке компетентний орган отримує у зв’язку з виконанням закону. Очевидно, йдеться про повноваження або процедуру уповноваження на застосування розсуду (докладніше щодо цього — у розд. 13.6.1);

г) терміном адміністративний розсуд позначають розсуд суб’єктів публічної адміністрації. Він вказує на те, що йдеться про особливу властивість повноваження адміністративної діяльності, яка передбачає спеціальні вимоги до свого застосування (див. 13.7.4. і далі). Як і у випадку із «судовим розсудом», тут має місце виховна та застережна функції, які через відповідне мовне формулювання спрямовуються на відповідного суб’єкта публічної адміністрації чи суддю.

2. Дискреційні повноваження, дискреційна влада та дискреційне право

Поряд із поняттям «розсуд» доволі часто вживається і термін «дискреційне повноваження». Деякі автори вважають поняття «розсуд» і «дис- креційне повноваження» синонімами, інші позначають останнім право особи на застосування розсуду. Термін «дискреційне повноваження» використовується і як синонім термінів «дискреційна влада» і «дискреційне право». З огляду на подібність названих категорій доцільним видається їх розмежування: ^

а) чітко відмежуваним від інших є термін дискреційна влада, яку Юридична енциклопедія визначає таким чином: «повноваження щодо реалізації адміністративного розсуду, якщо вони не передбачають обов язків органу узгоджувати свої рішення з будь-яким іншим суб’єк-

гом»¹. Тож йдеться про форму державного або самоврядного управління, та якої державний орган або орган місцевого самоврядування може самостійно застосовувати розсуд. У коментарі Юридичної енциклопедії зазначається, що «дискреційна влада» реалізує «дискреційні повноваження», тобто дискреційна (публічна) влада повинна керуватися нормативно встановленим правом на застосування розсуду;

б) у словосполученні дискреційні повноваження використано термін «повноваження», який вжито у ч. 2 ст. 19 Конституції України, чим чітко вказано на те, що під розсудом слід розуміти форму законодавчого уповноваження суб’єктів публічної адміністрації. Тобто «дискреційне повноваження» — це законодавча форма уповноваження на застосування розсуду;

в) терміном дискреційне право позначається повноваження на застосування розсуду, що, однак, певним чином не узгоджується з положенням ч. 2 ст. 6 і ч. 2 ст. 19 Конституції України, де, як уже наголошувалося, йдеться не про «право» публічної адміністрації, а про іі повноваження. Інакше кажучи, категорія «права» не підходить для характеристики суб’єктів публічної влади, які володіють лише «повноваженнями» та «уповноваженнями». «Права» є поняттям, яке може бути застосовано лише до приватних осіб, що, власне, і підтверджується назвою розділу II Консти- і у ції України (Права, свободи та обов’язки людини і громадянина). Подібний підхід, на нашу думку, є наслідком української юридичної традиції, в якій «повноваження» певного суб’єкта продовжують позначати через категорію «права», тобто відбувається ототожнення названих кате- юрій, що, як вже зазначалося, є принципово неправильним;

г) оскільки всі названі вище терміни мають спільний прикметник дискреційний, то вони добре вписуються в європейську термінологічну І не гему: слово «дискреційний» — це латинізм, що у відповідних слово- і подученнях вживається у більшості юридичних мов держав-членів ЄС, наприклад у французькому праві — «біасгеїіоп», в англійському «сііз- єгеїіоп»; те саме стосується термінології Ради Європи. Винятком є німецька правова система, в юридичній літературі з адміністративного права ■кої йдеться про «розсуд за службовим обов’язком» (рйіс1іІ£етйВе8 Ег- тсинеп). Даним формулюванням підкреслюється, що розсуд суб’єктів публічної адміністрації завжди обмежується юридичними та службовими мерами, а також колом покладених на них обов’язків і вимог².

' Юридична енциклопедія : в 6 т. / редкол.: Ю. С. Шемшученко (голова редкол.) і« ні — К.: «Укр. енциклопедія», 1998.

^; Класичний приклад: Еігетоз В., У/аске, О., А1І§етеіпез РоїігеігесЬі, Уегіае Неутаппя, <Кт<т/Кб1п, 1952. — 8. 74.