Органы образования права

§ 32. Источниками права в техническом смысле принято назы- вать те внешние формы или органы, которые служат для образова- ния и выражения юридических правил. Все разнообразие этих орга- нов можно свести к двум главным типам — обычаю и закону. В древ- нейшем периоде римской истории главным, почти единственным, органом является обычай. Обычаи уже в древнейшее время были двух видов: одни вырабатывались во всей народной массе, т. е. юри- дическое учреждение или правило возникало вследствие того, что все члены римского народа в известных случаях, благодаря одина- ковости условий жизни, поступали одинаково. Таким путем возник- ла большая часть крупных институтов древнейшего права, каковы, напр., царская власть, сенат, народное собрание, формы брака, оте- ческая власть, формы собственности и договоров и т. д. Но кроме этих, так сказать, всенародных обычаев, римское право развивалось путем специальных обычаев, которых особенность заключалась в том, что они вырабатывались не всей народной массой, а лишь изве- стным кругом лиц, хотя заключали в себе правила, обязательные для всего народа.

Этот специальный вид юридических обычаев встречается у мно- гих народов и притом не только на низших, но и на высоких ступе- нях развития. Круг людей, которые его вырабатывают, составляется из различных должностных лиц, которым вверена какая-либо часть государственного управления. Таковыми в древнейшем Риме были цари и разные духовные лица (а в республиканское время заменив- шие царей магистраты, напр., консулы, цензоры, преторы и пр.). По сохранившимся в источниках кратким сведениям мы можем лишь в, общих чертах указать процесс образования этих специальных обы- чаев¹.

¹ См.: Mommsen. Rom. Staatsrecht. Т. I. Leipz., 1876 (2-е изд.). С. 4—5. Karlowa Rom. Rechtsgesch. Τ. Ι. § 19.

1-й период. Время царей 43

Римским должностным лицам нередко приходилось делать ад- министративные распоряжения или постановлять судебные решения по таким делам, для которых в тогдашнем праве не было совсем или не было вполне подходящих юридических правил. Если дело было не мелкое обыденное, а более важное и сложное, то распоряжение или решение требовало серьезного умственного напряжения: его нужно было тщательно обдумать и формулировать ясно и точно. Ра- зумеется, в большинстве случаев такая формула излагалась письмен- но. Как скоро однажды эта работа была сделана удачно, совершенно естественно, что при следующих одинаковых случаях ее не повторя- ли снова, а пользовались прежде выработанной формулой, делая в ней лишь поправки тех недостатков, которые обнаружились на прак- тике. Вследствие положительного применения такая формула и со- державшееся в ней правило получали в глазах последующих поко- лений авторитет, придававший им обязательную силу, т. е., другими словами, они становились правом, которое, по способу его проис- хождения, мы должны признать обычным.

Записи таких формул назывались commentarli или libri. Наши ис- точники свидетельствуют, что в древнейший период существовали commentarli regii и sacerdotum (напр., pontificum, fetialium, augurimi), a в республике и commentarii magistratuum¹. Наибольшую роль в раз- витии права этот специальный вид обычая играет в первой половине республики. В древнейший же период эта роль принадлежит обыча- ям, слагавшимся во всей народной массе.