Юриспруденция 1

§ 180. Юристы в этом периоде по-прежнему не были простыми толкователями буквы закона. Они оказывали мощное влияние на дальнейшее развитие права, даже более мощное, чем магистратский эдикт, хотя результаты их деятельности незаметны с первого взгля- да, потому что у юристов не было собственного органа, в котором они могли бы складывать эти результаты. Мы рассмотрим деятель- ность юристов 3-го периода по тем же рубрикам, как и в предыду- щем периоде (см. § 83 в конце).

§ 181. Кто были юристы? В настоящем периоде юриспрудент ция уже не составляет достояния небольшой группы патрицианских семейств; она открыта всякому желающему посвятить себя этой де- ятельности. Мы видели, что начало этому порядку вещей было по- ложено еще во втором периоде публикациями Кнея Флавия, издани- ем Огульниева закона и деятельностью Тиб. Корункания (§ 86). Од- нако и во второй половине республики следы старого положения юриспруденции заметны в том, что занятию этому посвящают себя члены известных семейств, нередко из поколения в поколение; так, мы знаем двух юристов из семейства Элиев, Катонов и нескольких из семейства Муциев. Но рядом с ними уже действуют и такие юри-

¹ Kruger. Geschichte der Quellen etc. § 7—9; Karlowa. Rтm. Rechtsg; § 61; Jors. Rтm. Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik. Berl., 1888. C. 199—313.

3-й период. Вторая половина республики 289

сты, которые посвятили себя юриспруденции не в силу фамильных традиций, а по личному влечению, и чем ближе к концу республики, тем более начинает преобладать этот индивидуальный мотив.

Называются юристы различными именами: jurisconsulti, jurisprudentes, jurisperiti, auctores, conditores juris.

§ 182. Формы деятельности юристов, с помощью которых они влияли на развитие права, в существе остались те же, что и были во 2-м периоде (§ 85 и 86): ответы на вопросы частных лиц и магистра- тов о том, по какому юридическому правилу должен быть обсужда- ем данный случай (respondere); составление формуляров для сделок гражданского права (cavere); советы относительно образа действий в гражданском процессе (agere), обучение праву и юридические со- чинения, или литературная обработка права. Однако эти прежние формы были проникнуты новым духом; именно метода, которой держались юристы настоящего периода, была иная. Мы видели, что в первой половине республики толкование было буквальное (фор- мализм); в 3-м периоде они обращают внимание на внутреннюю сто- рону, т. е. на намерение законодателя при издании закона или на намерение сторон при заключении известной сделки. Понятно, что эта перемена в методе толкования должна была придать иной харак- тер и юридическим нормам сравнительно с нормами 2-го периода, несмотря на то, что формы деятельности остались те же.

§ 183. В частности, об отдельных формах деятельности скажем еще следующее. Responsa юристов не имели обязательной силы для судьи; он следовал высказанному в них мнению только в том слу- чае, если находил его для себя убедительным или вследствие внут- ренних достоинств самого мнения, или вследствие высокой репута- ции юриста. Из этого не следует, однако, заключать, чтобы этот вид деятельности не имел значения для развития права. Напротив, он был одним из самых плодотворных: вследствие значительных изме- нений и усложнений в жизни римлян во второй половине республи- ки представлялось множество случаев, где частные лица или судьи не могли решить, каким юридическим правилом следует руководить- ся. Они обращались с запросом к юристам, которые так же, как в старину понтифы, охотно брали на себя роль советников. Благодаря их высокому авторитету их ответы, часто содержавшие не простое толкование уже существовавшей нормы, а новое юридическое пра- вило, быстро встречали всеобщее одобрение, и рекомендованное ими правило становилось обычным правом.

Другая форма, cavere, т. е. составление формуляров сделок, со- хранила свое прежнее значение только в области старого цивильно-

290 Учебник истории римского права

го права. Мы видели (§ 85), что там форма имела существенное зна- чение в сделке; участие юриста в совершении этой последней было поэтому необходимо для того, чтобы предотвратить ошибки в фор- ме, которые могли повести к ничтожности сделки. В сделках, со- зданных правом 3-го периода, форма уже является только средством выразить волю сторон. Поэтому теперь цель cavere заключается в том, чтобы из многих возможных форм подыскать такую, которая бы наилучше выражала намерение сторон.

Однако эта перемена цели не уменьшила творческого значения cavere. Обширное поле для творческой деятельности юристов от- крывалось в тех многочисленных случаях, когда им приходилось подыскивать форму для сделок, еще не признанных в праве. Если они удачно подыскивали такую форму, которая соответствовала дей- ствительным потребностям гражданского оборота, то благодаря их высокому авторитету эта форма находила себе признание и у прето- ра, и у судей и таким образом путем постоянного применения на практике переходила в обычное право.

До нас дошло несколько образчиков этого вида творческой дея- тельности юристов. Так, например, современник Цицерона, юрист Аквилий Галл, придумал особую стипуляцию, с помощью которой можно было прекращать сразу несколько обязательств, существо- вавших между двумя лицами. Этот формуляр назван был по имени его изобретателя stipulatio Aquiliana. Чтобы понять практическую и теоретическую важность этого изобретения, надо припомнить, как прекращались обязательства во 2-м периоде. В то время господство- вало правило, что обязательство может быть прекращено только тем же способом, каким оно было установлено; например, стипуляцион- ное обязательство можно было прекратить только посредством сти- пуляции же с обратным смыслом (т. н. acceptilatio), литеральный кон- тракт — только посредством записи в codex accepti, заем — только посредством реальной уплаты, nexum — посредством gestum per aes et libram. Притом каждое обязательство должно было прекращать особым актом; несколько обязательств нельзя было прекратить сра- зу одним актом. Оба эти правила оказались стеснительны в 3-м пе- риоде, когда жизнь римлян стала много сложнее. Между людьми, занимавшимися торговлей или иной промышленной деятельностью, нередко существовало множество обязательственных отношений; если бы они вздумали свести свои счеты и расплатиться друг с дрУ" гом, то им нужно было совершить множество формальных актов И реальных уплат, что, очевидно, было напрасной тратой времени и сил. В жизни назревала потребность в новом упрощенном правиле

3-й период. Вторая половина республики 291

ликвидации счетов по обязательствам. Юрист Аквилий Галл при- шел на помощь этой потребности. При этом он держался того же приема, который так характерен для римских юристов всех перио- дов: он произвел реформу, не отменяя вполне старого порядка (он и не имел власти для этого); напротив, он воспользовался старыми юридическими формами и правилами для введения новых правил. Аквилий Галл придумал формуляр такой стипуляции, с помощью которой можно было произвести novatio всех или многих обяза- тельств, существовавших между известными лицами, другими сло- вами, с помощью этого формуляра можно было все или многие преж- ние обязательства между известными лицами обратить в одно сти- пуляционное обязательство. А затем это, так сказать, сводное обя- зательство прекращалось по старому порядку, т. е. посредством acceptilatio¹. Формуляр Аквилия (stipulatio Aquiliana) вошел во все- общее употребление и сохранил свою силу в течение многих веков. При поверхностном взгляде нововведение Аквилия Галла заключа- лось в изобретении формуляра для новации нескольких обязательств. Но за этой скромной формой скрывалось в действительности новое правило, состоявшее в том, что несколько обязательств, каковы бы они ни были по своему основанию (causa), можно было прекратить сразу одним актом. Теоретически Аквилиева стипуляция была важ- на тем, что она вносила новый принцип в вопросе о способах прекра- щения обязательств; практически — тем, что чрезвычайно облегчи- ла ликвидацию счетов.

§ 184. Третья форма деятельности юристов, agere, т. е. советы тяжущимся относительно образа действий на суде (гражданском), также сохранила важное значение для образования права, но цель ее изменилась вследствие перемены судопроизводства. При господстве системы legis actiones содействие юристов заключалось в том, что- бы указать, какую из legis actiones должен выбрать истец. В форму- лярном процессе об этом уже не могло быть речи. Истец должен был испросить у претора формулу. Содействие юриста заключалось в указании, какую формулу должен просить тяжущийся. Большей частью формулы заранее были составлены магистратом и выставле- ны в эдикте. С каждым годом разнообразие их увеличивалось парал- лельно с увеличением разнообразия самих отношений частной жиз- ни. Вследствие этого с каждым годом становилось все труднее де- лать правильный их выбор без содействия юриста. Однако такое со- действие при выборе одной из формул эдикта еще не было творчес-

¹ D. 46, 4 de acceptilat. fr. 18.

292 Учебник истории римского права

кой деятельностью. Но бывали такие случаи, когда для спорного от- ношения не оказывалось в эдикте готовой формулы. Сам тяжущий- ся, если он не был юристом, не мог составить подходящую формулу, потому что не обладал необходимыми техническими сведениями, и здесь-то помощь юриста могла часто вести к созданию новых юри- дических норм: если он придумывал удачную формулу, то благода- ря его авторитету магистрат принимал ее не только в данном случае, но и в других подобных, и таким образом отношение получало юри- дическое признание, а отсюда косвенно вытекало и новое юриди- ческое правило.

§ 185. О четвертой форме деятельности юристов, обучении, в на- стоящем периоде мы знаем очень мало. Для первоначального юри- дического образования особых школ не существовало в республи- канское время. Законы XII таблиц выучивались наизусть еще в детс- ком возрасте римлянином¹; затем уже преторский эдикт, как важ- нейший в то время источник права, и обычаи, вырабатывавшиеся в судебной практике, изучались самостоятельно без помощи учителей: эдикт был выставлен на площади, следовательно, доступен всякому, а с обычным правом можно было познакомиться из сочинений юри- стов. Приобретя с помощью этих самостоятельных занятий элемен- тарное знание римского права, молодой юрист доканчивал свое обра- зование, присутствуя при практической деятельности какого-нибудь известного юрисконсульта. Юрисконсульты не уделяли особого вре- мени для обучения; ученики слушали их responsa и пользовались при этом их случайными разъяснениями². Первоначальное изучение да- вало юристу материал, а слушание ответов юрисконсульта давало ему методу, умение справляться с этим материалом.

§ 186. Наконец, пятая форма деятельности юристов, сочинения, или литературная обработка права, принимает в настоящем перио- де более обширные размеры и иной характер, чем во втором. В пре- дыдущем периоде литературная деятельность составляет исключе- ние; в настоящем, напротив, почти все известные нам юристы зани- маются не только практической деятельностью, но и литературной. В предыдущем периоде сочинения едва заслуживают этого назва- ния, так как они представляют только собрание или судебных реше- ний, или исковых формул; в настоящем периоде, по крайней мере, к концу его, они представляют первые попытки обработать весь мате- риал цивильного права систематически, т. е. отыскать принципы,

¹ Cic. De leg. 2, 23. ² Cic. Orat. 41,32.

3-й период. Вторая половина республики 293

общие известной группе юридических правил, и распределить все право на основании этих принципов.

Вследствие этого нового характера юридические сочинения со- действовали развитию не только римской науки права, но и самого положительного римского права: если юрист верно угадывал прин- цип, общий известной группе юридических правил, то этот принцип мог служить руководством для судьи в тех случаях, которые не были предусмотрены ни в законах, ни в обычаях, но подходили под прин- цип. Например, юрист берет следующие правила: продавец, скрыв- ший от покупателя существенные недостатки вещи, обязан вознаг- радить последнего за убытки; владелец чужой вещи, умышленно сбывший ее кому-нибудь, чтобы она не досталась собственнику, обя- зан отвечать перед последним так, как будто он продолжал владеть ей; если кто-нибудь, взяв чужую вещь на сохранение, умышленно испортит ее, то он обязан заплатить хозяину за убытки. Юрист нахо- дит, что в основе этих правил лежит следующий принцип: всякий поступок, нарушающий чужой интерес злонамеренно (dolo malo), обязывает виновника к вознаграждению за причиненный ущерб. Под этот принцип подойдет множество случаев, не предусмотренных вышеупомянутыми тремя правилами. Если он будет высказан юрис- том, который пользуется высоким авторитетом, то можно ожидать, что он быстро привьется на практике, т. е. судьи будут руководство- ваться им в своих приговорах по всем случаям, где будет встречать- ся злое намерение (dolus malus)¹. Этот пример должен показать, ка- ким образом систематическая обработка действующего права ве- дет к его дальнейшему развитию.

§ 187. Результаты деятельности юристов и причины их вы- сокого значения в деле образования права. Результаты юриспру- денции 3-го периода невозможно описать в немногих словах. Прямо или косвенно рука юристов была всюду, так что все гражданское право и судопроизводство 3-го периода возникли под их влиянием. Но часть того права возникла лишь под косвенным влиянием юрис- тов; непосредственно же она обязана своим происхождением магис- тратскому эдикту или законам (правда, весьма немногочисленным). Вся же остальная часть, и едва ли не большая, была создана непос- редственной деятельностью юристов в вышеописанных формах. Что- бы вполне оценить результаты этой деятельности, нужно добавить, что к концу 3-го периода римское право освобождается от узконаци-

¹Так действительно и было: этот принцип был высказан юристом Аквилием Галлом и получил общее признание.

11- 10400

294 Учебник истории римского права

ональных особенностей и принимает в значительной степени обще- человеческий характер.

Чем же объяснить столь обширное и глубокое влияние юристов на образование права? Причин этому могло быть много. Попытаем- ся указать некоторые из них. Во-первых, римский народ, подобно отдельному человеку с сильным характером, уважал те правила, ко- торые он создавал для руководства в своей жизни. Вследствие этого его право не было мертвой буквой, как это мы наблюдаем нередко и у древних, и у современных народов. Право у римлян действительно соблюдалось, было реальной силой, с которой должен был считать- ся всякий, живший в Римском государстве. Вследствие этого римля- не еще в детстве изучали законы XII таблиц и вообще знали свое право лучше, чем какой-либо другой народ древнего или нового вре- мени, как об этом можно судить по остаткам их неюридической ли- тературы, произведения которой полны ссылок на разные факты из области права. Но именно вследствие этого знакомства с правом они не решались обходиться без содействия юриста везде, где предвиде- лось применение права. Хотя они большей частью и знали это пос- леднее, но лишь настолько, чтобы понимать опасность, грозившую от несоблюдения его предписаний; но они не могли знать техничес- кой стороны его, которая могла быть доступна только юристу. Воз- можность проиграть иск или потерпеть ущерб вследствие неправиль- но выбранной исковой формулы или неправильно составленной сдел- ки побуждала римлян во всех подобных случаях обращаться за со- действием к юристу. Это содействие стало такой необходимой при- надлежностью частной жизни римлян, что они обращались к юристам за советом даже и не по юридическим вопросам. Цицерон говорит, что с юрисконсультами советовались и о выдаче дочери замуж, и о покупке имения, и об обработке земли и т. п.¹ "Дом юрисконсульта, без сомнения, есть оракул для всех граждан", — говорит тот же пи- сатель².

Во-вторых, влияние юристов объясняется тем, что они пользова- лись высоким нравственным авторитетом в римском обществе. Не- смотря на то, что они не были облечены никакой формальной влас- тью, auctoritas prudentium, т. е. мнения юрисконсультов по юриди- ческим вопросам, считалась за источник права. Одно знакомство с техникой права не могло бы дать юристам такой власти. Необходи- мо было, чтобы к этому присоединился еще нравственный автори-

¹ Cic. De orat. 3, 33.

² Cic. De orat. 1,45 (французское издание Firmin-Didot под ред. Nisard).

3-й период. Вторая половина республики 295

тет. Этот авторитет юристы имели благодаря отчасти высокому об- щественному положению, отчасти некоторым высоким душевным свойствам. О высоком общественном положении юристов существу- ют многочисленные свидетельства; именно, нам известно, что боль- шинство республиканских юристов занимали высшие магистратс- кие должности (консулов и цензоров) ¹. Отсюда мы заключаем, что они принадлежали к нобилитету или наследственно или добились этого звания личными талантами и заслугами в глазах народа, сле- довательно, в обоих случаях стояли высоко на общественной лест- нице. Этот вывод подтверждается и именами юристов: Аппии Клав- дии, Сципион (Scipio Nasica), Элии, Катоны, Ливий Друз, М. Юний Брут, Муции и т. д. — все имена нобилей, хорошо известные из рим- ской истории. Припомним, наконец, что и в первой половине рес- публики юристы (понтифы) принадлежали к высшему классу римс- кого общества, т. е. к патрициям. Это обстоятельство должно было повести к тому, что и во второй половине это занятие считалось при- надлежностью высшего класса.

Из душевных свойств, содействовавших влиянию юристов, ука- жем на их умственное развитие и нравственную чистоту. Выдающи- еся юристы этого периода были образованными людьми. Это видно из того, что они обнаруживали серьезный интерес к философии, а некоторые из них даже прямо примыкали к стоической школе². Фи- лософскому образованию мы можем приписать двоякое влияние. Во- первых, оно давало юристам руководящие начала в систематичес- кой разработке права; может быть, оно даже ускорило появление самой потребности в систематической разработке. Во-вторых, оно вообще должно было расширить умственный кругозор юристов, вследствие чего они скорее сознали узость принципов своего старо- го права и сделались восприимчивее к более широким и свободным принципам, господствовавшим в отношениях между Перегринами греческой цивилизации, с которыми римлянам приходилось сталки- ваться очень часто в этот период. Впрочем, не следует преувеличи- вать этого влияния философии. В Греции философская разработка права выражалась в построении отвлеченных идеалов; положитель- ное право, действовавшее в греческих государствах, совсем было оставлено в стороне. Римские юристы, напротив, занимались разра- боткой исключительно положительного права своего государства.

¹ D. 1,2. De orig. jur. 2 § 35 и след. (Pomponius).

² См., например: Kriiger. Указ. соч. § 7. Примечания 4 и 5 и § 8 и 9, где сообща- тся сведения об отдельных юристах.

11*

296 Учебник истории римского права

Они никогда не были отвлеченными теоретиками, как об этом мож- но было бы догадаться и по формам их деятельности. Таким обра- зом, влияние греческой философии выразилось не в заимствовании ее отвлеченных идеалов, а в усовершенствовании методы разработ- ки положительного права. Во всяком случае, это влияние содейство- вало подъему авторитета юристов.

Относительно нравственной чистоты республиканских юристов мы почти не имеем определенных и прямых сведений. Об их высо- ком нравственном уровне отчасти мы заключаем априористически: трудно допустить, чтобы люди, ничтожные в нравственном отноше- нии, хотя бы и умные и даровитые, могли в течение веков навязы- вать народу юридические правила, не имея формально никакой вла- сти для этого. Отчасти этот априористический вывод подтверждает- ся и положительными сведениями. Так, всем известно, какие высо- кие нравственные характеры представляли оба Катона, старший и младший. Знаменитый юрист VII века Квинт Муций Сцевола был также знаменит и как добросовестный правитель провинции (Малой Азии), где он преследовал злоупотребления публиканов¹ : заслуга немаловажная в такое время, когда всякий правитель провинции при- нимал эту должность прямо с намерением выжать из управляемой страны все соки, какие только было возможно. Далее, Помпоний рас- сказывает, что юрист Касцеллий, живший в самом конце республи- ки и начале империи, отказался от консульства, которое ему предла- гал Август, и вообще от политической карьеры, очевидно, потому, что не хотел мириться с новым порядком вещей, оскорблявшим его республиканский образ мыслей². Отчасти, наконец, мы заключаем о нравственном достоинстве юристов косвенным образом из харак- теристики их деятельности, сделанной Цицероном и приведенной выше (с. 294, прим. 1 и 2): Цицерон называет юрисконсультов ора- кулом всего города; с ними советуются граждане по всевозможным делам, и духовным и светским: "они были советниками и доверен- ными людьми (consilium suum fidemque praestabant) по делам и сена- та, и целого народа, и по частным делам своих друзей, и в мирное и в военное время". Далее, он сравнивает их с греческими адвокатами: тогда как эти последние представляли низкий класс людей, которые брали на себя защиту судебных дел единственно ради денежного вознаграждения, у римлян за дело юрисконсульта брались знатней- шие и знаменитейшие люди, ответы которых (in respondendo jure)

¹ Valer. Maxim. 8, 15, 6.

² D. 1, 2, 2, 45.

3-й период. Вторая половина республики 297

получали силу от их нравственного авторитета еще более, чем от их ума, хотя именно благодаря своему уму они и стали знамениты" ¹.

§ 188. Отдельные юристы. Сведения об отдельных юристах 3-го периода очень скудны. Мы упомянем только о наиболее выда- ющихся юристах конца республики. Таковыми были Quintus Mucius Scaevola и Servius Sulpicius Rufus. Муций, в отличие от других юрис- тов Муциев, называемый по его должности Pontifex Maximus, был консулом в 659 г. и убит сторонниками Мария в 672 г. Сервий, быв- ший молодым человеком в годы старости Муция, учился у учеников этого последнего (между прочим, у Аквилия Галла), был консулом в 702 г., умер в 711 г.

Главная заслуга обоих этих юристов заключалась в том, что они положили начало систематической разработке римского права, т. е. они стали отыскивать в отдельных законах, обычаях и судебных ре- шениях общие им начала (принципы) и затем излагать весь матери- ал права по этим началам. Чтобы оценить всю важность применения этой новой методы к разработке римского права, надо припомнить, что ранее употреблявшаяся метода была казуистическая, т. е. зако- ны и обычаи толковались в применении к отдельным случаям (casus). Конечно, и при этом даровитый, знающий и опытный в жизни юрист руководился известными началами; но он это делал ощупью, бессоз- нательно, а потому отдельные решения юристов чаще могли быть неудачны, и для отыскания удачного решения какого-нибудь вопро- са требовалось больше времени и отдельных попыток. Напротив, когда сознательно отысканы были общие начала, то для решения какого-нибудь спорного случая, не предусмотренного прямо в пра- ве, достаточно было обратиться к этим началам и из них вывести заключение, как должен быть решен вопрос. Таким образом, систе- матическая разработка и систематическое изложение действовавше- го права не только облегчили распределение его материала в извест- ном порядке, но и давали возможность пополнять в нем пробелы путем вывода новых правил из найденных принципов, следователь- но, представляли могущественное средство для дальнейшего разви- тия права².

Муций первый применил эту методу к римскому праву. В 18 кни- гах он изложил все цивильное право в системе (generatim)³. Перво- степенное значение этого сочинения и для науки и для практики вид-

¹ Cic. De orat. 1,45. ² Пояснительный пример см. в § 186.

³D. 1, 2, 2, 41 (Pompon): "Quintus Mucius... pontifex maximus jus civile primus nstituмt generatim in libros decern et octo redigendo".

298 Учебник истории римского права

но из того, что еще два века спустя некоторые юристы изучают его и пишут к нему толкования. Сервий продолжал обработку цивильного права в том же духе. Подобно Муцию, он получил не только юриди- ческое, но и философское образование¹. В области права одним из его учителей был знаменитый в свое время практический юрист Ак- вилий Галл, ученик Муция Сцеволы. Сервий был очень плодотвор- ным писателем: по свидетельству Помпония, он написал 180 книг². Как уже сказано, его метода была та же самая, как и у Муция. Поэто- му следует признать неверным утверждение Цицерона, современни- ка и друга Сервия, что этому последнему принадлежит честь введе- ния систематической методы в обработку права³.