Cognitio extra ordinem

§ 225. Понятие. Выражение "cognitio extra ordinem", или "extraordinaria cognitio", употреблялось у римлян в широком и в тес- ном смысле. И в том и в другом смысле оно противополагалось нор- мальному порядку судопроизводства, называвшемуся "ordo judiciorum privatorum". Как уже известно, этот нормальный порядок состоял в том, что производство делилось на две половины, из кото- рых первая находилась в ведении судебного магистрата, а вторая — частных судей (judices privati). Нормальным порядком рассматрива- лись только известные разряды тяжб, но не все. Могли быть такие тяжбы, которые нельзя было облечь в форму ordo judiciorum privatorum, потому что они или не были предусмотрены правом, или не могли уложиться в него по своему особенному характеру. Между тем заключавшиеся в них претензии сторон могли быть таковы, что было бы несправедливо отказать им в юридической защите. В таких случаях магистрат решался рассматривать и защищать эти претен- зии вне нормального порядка судопроизводства {extra ordinem), a именно он разбирал и решал дело с начала и до конца сам, не пере- давая его судье. Это и есть extraordinaria cognitio в широком смысле: она, следовательно, означала рассмотрение и решение самим магис- тратом всех тяжб, которые не могли производиться нормальным по-

¹ Gai. Ibid.

352 Учебник истории римского права

рядком. Из сказанного видно, что она существовала параллельно с этим последним и дополняла его. Без нее потребность в правосудии удовлетворялась бы в меньшей степени.

В тесном смысле extraordinaria cognitio означала те случаи, ког- да магистрат брал в свое исключительное ведение такие дела, кото- рые могли бы разбираться нормальным порядком. Такая cognitio не дополняла этот последний, а заменяла его. В третьем периоде ее еще не видно. Она появляется в начале империи, долгое время существу- ет рядом с ordo judiciorum privatorum, но постепенно вытесняет его.

Extraordinaria cognitio в широком смысле обнимала несколько видов производств, а именно: interdicta, stipulationes praetoriae, missio in possessionem и in integrum restitutio. Первый из этих видов, интер- дикты, представляет как бы переходную ступень от нормального порядка к экстраординарному.

Interdicta

§ 226. Первоначальное и позднейшее понятие интердикта. У

нас нет прямых свидетельств о том, чем были древнейшие интер- дикты. Судя по более поздним свидетельствам, можно с большой вероятностью предполагать, что они существовали уже во времена legis actionum и представляли безусловное предписание (decretum) или запрещение (interdicami), которое магистрат обращал к ответчи- ку после того, как по жалобе истца сам расследовал дело. Случаи, в которых магистрат прибегал к интердикту, были весьма разнообраз- ны. Общее у них было то, что по тогдашним понятиям их нельзя было облечь в форму legis actio. Например: кто-нибудь жаловался, что на его частном кладбище или на проезжей дороге другой возво- дит забор; или, подозревая, что у такого-то лица скрывается его раб, требовал показать (exhibere) ему этого раба; или жаловался, что та- кой-то мешает ему спокойно владеть землей или лошадью и т. д. Как сказано, в древнейшее время магистрат сам входил в рассмотрение всех доказательств и затем издавал приказание, если признавал жа- лобу истца правильной.

Однако вследствие расширения римской территории и умноже- ния дел магистрату стало невозможно лично разрешать все тяжбы вышеописанного характера. Ему нужно было придумать какое-ни- будь средство, чтобы облегчить свою задачу, не отказывая тяжущимся в справедливой защите. Мы не можем проследить, каковы были все переходные ступени при отыскании этого средства. Но в конце рес- публики оно состояло в том, что претор, выслушав заявления сторон

3-й период. Вторая половина республики 353

и не проверяя их, издавал условный интердикт, т. е. он говорил от- ветчику: если факты, приводимые истцом, справедливы, то я запре- щаю тебе или предписываю тебе то-то ¹. Если ответчик, сознавая спра- ведливость фактов, повиновался условному интердикту, то этим дело и кончалось. Если же не повиновался, то претор для рассмотрения доказательств и постановления безусловного приговора назначал судью. В таком случае, очевидно, разбирательство мало чем отлича- лось от нормального производства per formulam.

По мере того, как опыт указывал, какие нарушения, требующие защиты посредством интердиктов, составляли обычное явление в римском обществе, преторы на эти случаи уже заранее выставляли в своем эдикте разного рода интердикты, точно так же, как заранее они выставляли и формулы. Подобно формулам, и интердикты в зна- чительной степени содействовали развитию римского гражданского права, как это будет видно в историческом очерке этого последнего. § 227. Интердиктное судопроизводство. Выше было замечено, что в конце республики интердикт был условным предписанием, неповиновение которому влекло за собой назначение судьи для раз- бирательства и приговора. Это назначение судьи происходило раз- личными способами, смотря по тому, принадлежал ли интердикт к interdicta restitutoria и exhibitoria или к prohibitoria. Если он принад- лежал к первым двум видам, например, предписывал возвратить от- нятое владение вещью или показать, предъявить (exhibere) раба, что- бы определить его тождество с разыскиваемым беглецом, то разби- рательство могло идти двояким путем: sine periculo или cum periculo². Sine periculo производство было в том случае, когда ответчик, явив- шись к магистрату по вызову истца, тотчас после издания условного интердикта просил магистрата назначить судью, именно судью с ха- рактером arbiter. Arbiter в руководство при разбирательстве дела должен был принять условный интердикт. Он заменял ему формулу, так как в нем были указаны все обстоятельства, на которые судья должен был обратить внимание для постановления приговора. Если arbiter, разобрав дело, находил, что ответчик неправильно отказался повиноваться условному интердикту, то в своем приговоре давал ему уже безусловное предписание исполнить требование истца в натуре, т· е. указывал точно, что именно и как он должен был restituere. Если ответчик не повиновался этому arbitrium, то судья оценивал в день- гах убытки истца (quanti ea res est) и приговаривал ответчика к упла- те денежной суммы, которая взыскивалась обычным, вышеописан-

¹ Примеры: Cic. Pro Tullio. 19; pro Caec. 19.30—32; Gai. 4, 160; Fest. v. possessio.

² Gai. 4, 162.

354 Учебник истории римского права

ным порядком (§ 224). При таком производстве ни истец, ни ответ- чик не подвергались опасности заплатить штраф (poena); поэтому оно и называлось sine periculo.

Интердиктное производство было cum periculo (при interdicta restitutoria и exhibitoria) в том случае, если ответчик, выслушав ус- ловный интердикт, уйдет от магистрата, не испросив назначения arbitri. Этим он вызывал подозрения в неискренности и намерении затянуть дело и потому вызывал иной, более опасный интердиктный процесс: обе стороны подвергались опасности заплатить штраф за сутяжничество. Именно истец вызывал ответчика на заключение стипуляции (sponsione provocai), по которой последний обязывался заплатить ему определенный штраф, если будет признано (разуме- ется, судом), что он несправедливо отказался повиноваться интер- дикту. В свою очередь, ответчик рестипулировал от истца обещание заплатить такой же штраф, если его претензия будет признана не- основательной. На основании стипуляции истец испрашивал у маги- страта обычную формулу для взыскания с ответчика штрафной сум- мы. Вместе с тем он испрашивал и другую формулу на случай, если он выиграет дело по стипуляционному иску. Если судья присуждал ответчика к уплате штрафа, то этим самым он косвенно признавал его обязанным исполнить интердикт; если он тем не менее не испол- нял его добровольно, то посредством второй формулы истец при- влекал его к новому суду, по которому он приговаривался к уплате убытков (quanti ea res est), так же, как и при производстве sine periculo, разумеется, сверх уплаты штрафа¹.

Если же интердикт принадлежал к interdicta prohibitoria, т. е. зак- лючал в себе запрещение какого-нибудь действия, то производство всегда начиналось с заключения штрафных стипуляции².

Из этого краткого очерка интердиктного производства видно, что в своем развитом виде оно мало чем отличалось от нормального по- рядка, т. е. также распадалось на две половины in jure и in judicio. Поэтому некоторые современные писатели не причисляют его к extraordinaria cognitio.

Прочие cognitiones extra ordinem в широком смысле