§ 203. Formula или actio arbitraria. На первый взгляд правило, что всякий приговор должен был сводиться к денежной сумме, ка-

¹ Gai. 4, 43. Примеры см. § 199, с. 318, прим. 1 и с. 319, прим. 1.

² Ibid. 4, 48.

³ Ibid. 4, 49, 50.

⁴ Ibid. 4, 51.

322 Учебник истории римского права

жется странным и во многих случаях несправедливым. Например, если истец посредством rei vindicatio требует у ответчика свою вещь и успешно доказывает свое право собственности. Ответчику очень не хочется расставаться с вещью, он готов купить ее за очень выгод- ную для истца цену, но этот последний не желает продавать ее ни за какую цену. Тогда ответчик доводит дело до судебного приговора, по которому судья обязывает его уплатить истцу известную сумму денег. В результате выходило, что ответчик с помощью суда при- нуждал истца уступить ему свою вещь за приличную цену.

Объясняется это правило следующим образом ¹. При процессе per legis actiones приговор судьи действительно присуждал ответчика к представлению самого предмета спорного права. Но зато, если от- ветчик не подчинялся этому приговору, истец должен был возбуж- дать новое, самостоятельное производство для оценки иска (arbitrium liti aestimandae), т. е. для сведения прежнего приговора к денежной сумме, которая уже взыскивалась посредством manus injectio judicati. В формулярном процессе эти два производства были слиты в одно: condemnatio, предписывая судье выразить приговор в денежной сум- ме, тем самым уполномочивала его и на второе, оценочное произ- водство.

Однако нельзя сказать, чтобы римляне, заботясь о сокращении производства, пренебрегли справедливыми претензиями истца. Что- бы понудить ответчика к действительной выдаче вещи, в формулу вставлялись слова "nisi restituat". Например:

Quod A. A. apud N^m N^m mensam argenteam deposuit (demonstratio), qua de re agitur, quidquid ob earn rem N^m N^m A^о A^о dare facere oportet ex fide bona (intentio), ejus judex N^m N^m A^о A^о condemnato, nisi restituat, si non p. a. (condemnatio)².

Этой вставкой судье предписывалось, прежде произнесения окон- чательного приговора к денежной сумме, предложить ответчику вер- нуть истцу подлинный предмет его права, т. е. вещь и плоды ее, если он собрал их и сохранил. Этот, так сказать, предварительный приго- вор, присуждавший к подлинному исполнению, назывался arbitrium de restituendo³. Если ответчик не повиновался этому предписанию судьи, то этот последний предоставлял истцу под присягой оценить свою вещь (jusjurandum in litem)⁴ и к этой цене приговаривал ответ-

¹ Benthmann-Hollweg. Сivilprocess. Т. 2. С. 226.

² Gai. 4,4V.

³ 1. 4, 6 de act § 1; Gai. 4, 163; D. 6, 1 de rei vind. fr. 68 in fine; fr. 35 § 1 eod. ⁴ D. 12, 3 de in lit. jurando fr. 1. 2.

3-й период. Вторая половина республики 323

чика. Так как истец мог назначить очень высокую цену, то это долж- но было в большинстве случаев побуждать ответчиков к возвраще- нию подлинной вещи. Постепенно претор стал присоединять эту прибавку "nisi restituat, nisi arbitrato tuo restituat" не только в случаях спора о собственности на вещи, но и во многих других, о чем под- робнее будет сказано ниже. Формула с такой прибавкой называлась formula или actio arbitraria.

§ 204. Adjudicatio. Эта часть встречалась только в тех формулах, которые давались при т. н. раздельных исках (actiones divisoriae): выше (§ 98) мы уже объяснили, что при них иногда приходилось для справедливого раздела общую вещь присуждать (adjudicare) в соб- ственность одному кому-нибудь, или вещь одного перенести в соб- ственность другого, или, дробя недвижимую вещь на несколько час- тей, налагать на одну часть сервитута или иные jura in re aliena в пользу другой. Для таких актов необходимо было дать судье особое полномочие, которое и заключалось в части формулы, называвшей- ся adjudicatio.

С той же целью уравнения долей иногда необходимо было обя- зать одного из участников к уплате в пользу другого известной сум- мы денег — или за то, что ему присуждена была большая часть вещи, или за то, что он до раздела один пользовался плодами ее, или при- чинил соучастникам ущерб и т. д. Иногда на него нужно было возло- жить какие-нибудь иные действия, кроме уплаты денег, например, доставить какие-нибудь вещи, устроить дорогу и т. п. К этому судья получал особое полномочие в condemnatio¹.

Пример adjudicatio мы находим у Гая (4, 42): quantum adjudicari oportet, judex Titio adjudicatio. Но до нас не дошло образчика полной формулы, по которому мы могли бы судить, как сочетались все от- дельные части при раздельных исках.

§ 205. Сочетание частей формулы. Не всякая формула должна была непременно содержать все четыре части. Это было необхо- димо только при раздельных исках: необходимость adjudicatio и condemnatio сейчас была указана; а так как intentio при требовании раздела, очевидно, не могла быть определенная (из опасения послед- ствий plus petitio), то этим объясняется и необходимость demonstratio.

Три части, т. е. intentio, demonstratio и condemnatio, должны были находиться во всех исках, где intentio была incerta (пример см. § 203, с. 322, прим. 2); две части — во всех исках, где intentio была certa (пример см. § 199, с. 318, прим. 1).

¹ Gai. 4, 42; I. 4, 6 de act. § 20; 4, 17 de off. jud. § 4—7.

324 Учебник истории римского права

Наконец, возможны были и такие формулы, где была только одна часть — intentio. Это бывало в тех случаях, когда истец обращался в суд с просьбой признать за ним какое-нибудь право, которое, одна- ко, пока никем не было нарушено. В такой формуле не могло быть condemnatio, потому что и ответчика не было. Потребность в подоб- ном обращении к суду являлась вследствие того, что истец предви- дел возможность судебного спора по какому-нибудь вопросу и на этот случай желал заранее добиться от суда удостоверения извест- ных фактов или прав. Например, он, считаясь наследником, соби- рался вытребовать вещь своего наследодателя, находившуюся в ру- ках постороннего лица, но опасался, что это лицо будет оспаривать его наследственные права. Вследствие этого он обращается в суд с просьбой удостоверить, что он есть сын или вольноотпущенник та- кого-то лица или что он есть свободный человек, а не раб и т. д. Так как решения судьи в подобных случаях большей частью предше- ствуют какому-нибудь другому судебному решению, иными слова- ми — предварительно решают вопросы, которые могут встретиться в другом процессе, то такие решения назывались praejudicia, a фор- мула называлась formula praejudicialis¹.