Законодательство и обычай

§ 175. Обычай (мы разумеем всенародный) не мог быть обиль- ным источником права в усложнившейся жизни конца республики, и действительно мы не имеем сведений о вновь образовавшихся все- народных юридических обычаях. О специальном обычном праве, создавшемся благодаря деятельности юристов, будет сказано ниже. Что касается законодательства, то хотя законов в настоящем пери- оде издается много, однако среди них нам известно мало таких, ко- торые бы оказали важное влияние на дальнейшее развитие права. Первостепенную роль в этом развитии в настоящем периоде играет эдикт судебных магистратов и деятельность юристов.

Эдикт судебных магистратов (edictum magistratuum) ¹

§ 176. Понятие. Эдиктом в широком смысле слова называлось все, что какой-либо магистрат объявлял во всеобщее сведение. Пер- воначально такие объявления делались устно на народной сходке (in conclone), чем и объясняется самое название (от dicere). Ho в случае нужды объявление писалось на доске (деревянной, окрашенной в белый цвет, album) и выставлялось в каком-нибудь публичном мес- те. Эдикты мог издавать всякий магистрат; но эдикты администра- тивных магистратов не имели влияния на развитие права; оно при-

¹ Kriiger. Gesch. d. Quell. u. Litt. § 5. Karloмva. Rтm. Rechtg, § 60.

3-й период. Вторая половина республики 281

надлежало только эдиктам тех магистратов, которые заведовали раз- бирательством гражданских тяжб в первой половине суда (in jure), т.е. преторов, курульных эдилов и правителей провинций, в особен- ности первых. При вступлении в должность обыкновенно объявля- ли те правила, которыми они будут руководиться в своей судебной деятельности в течение года¹. Так как объявление это делалось на весь год, то такой эдикт получил название edictum perpetuum, в про- тивоположность объявлениям по поводу какого-нибудь отдельного случая, встретившегося во время годовой деятельности магистрата². § 177. История эдикта. До настоящего периода значение эдикта в деле образования права было невелико, потому что невелико было и влияние судебного магистрата на судьбу гражданских тяжб. В от- деле о судопроизводстве 2-го периода мы видели, что роль магист- рата в суде была почти пассивная: исковые формулы (legis actiones) были раз навсегда сочиняемы юристами, и магистрату оставалось только наблюдать, чтобы они были произнесены правильно. Он сво- боден был только в решении некоторых второстепенных вопросов, и о них он помещал в эдикте правила еще и во 2-м периоде; напри- мер, он мог объявлять, кого он не допустил являться на суде пред- ставителем за другого, кому он не дозволял посылать на суд за себя представителей и т. п. Но серьезное влияние эдикта на образование гражданского права и процесса начинается только с 3-го периода. Мы можем отметить три обстоятельства, которые служат указателя- ми постепенного развития магистратского эдикта, как источника права: Lex Aebutia, edictum tralatitium и Lex Cornelia.

Первое и самое главное состояло во введении так называемого формулярного процесса взамен старого производства per legi actiones. Начало этой реформе судопроизводства было положено законом Эбуция (Lex Aebutia), изданным, вероятно, около середины 6-го в. Чтобы понять, почему эта реформа могла оказать такое решитель- ное влияние на развитие эдикта, необходимо забежать вперед и в немногих словах описать сущность формулярного процесса. Она со- стояла в том, что судья обязан был руководиться не старыми иско- выми формулами (legis actiones), а той формулой, которую состав- лял сам судебный магистрат на каждый данный случай. Роль магис- трата из пассивной обратилась в активную: судья не мог проверять,

¹D. l, 2 de orig. jur. ft. 2§ 10.

² В одном месте у Цицерона такое объявление называется edictum repentinum (in Verr. 3.14). Но, кажется, это выражение не было общепринятым термином. Срав. в. 2, 1. De jurisd. fr. 7 pr. (Ulpian.).

282 Учебник истории римского права

на чем основывались предписания магистрата, на законе или лич- ном произволе; он обязан был безусловно руководиться формулой т. е. инструкцией магистрата, который за злоупотребление своими широкими полномочиями подлежал той же ответственности, как и за другие злоупотребления своей властью. Основываясь на этих пол- номочиях, магистрат мог предписать судье руководиться таким пра- вилом, которого не было в цивильном праве, что он действительно и делал нередко. Если он знал, что ему часто придется применять это правило, то он заранее объявлял его в своем эдикте. Обыкновенно он делал это в начале своего служебного года: руководясь своим личным опытом, наблюдением над общественной жизнью и совета- ми опытных юристов, он помещал в своем edictum perpetuum прави- ла для применения в течение года по всем тем отношениям, которые он мог предусмотреть. Например, претор в своем эдикте объявил: "если капитан корабля или хозяин гостиницы, взявши у путешествен- ника вещи на сохранение, не возвратит их, то я дам против него иск"; или: "если кто-нибудь даст вещь в ссуду (безвозмездное пользова- ние), то я дам ему иск" (разумеется, для возврата вещи); или: "если из какого-нибудь здания будет что-либо выброшено, или вылито в такое место, где проходит или останавливается публика, то я дам против обитателя этого здания иск вдвое сравнительно с причинен- ным ущербом" и т. д.¹ Вместе с тем магистрат помещал в эдикте и самые формулы, в которые он будет облекать требования тяжущих- ся, основанные на этом правиле, и которые он будет давать в руко- водство судье. Если требование тяжущихся основывалось на цивиль- ном праве, т. е. на каком-нибудь законе или обычае, а не на магист- ратском правиле, то в эдикте помещалась только исковая формула, ибо цивильные правила могли быть известны тяжущимся иными путями. Таким образом, благодаря тому, что судебный магистрат получил право сам составлять исковые формулы, он стал пополнять, свой годовой эдикт новыми юридическими нормами, сообразуясь с потребностями гражданского оборота. Поэтому мы имеем полное основание считать закон Эбуция поворотным пунктом в развитии эдикта как источника права.

Однако одной перемены в процессуальном положении магист- рата было бы недостаточно для того, чтобы эдикт развился в настоя- щий источник права. Его правила имели силу только на один год; следовательно, страдали неустойчивостью; а этот порок делает пра-

¹ D. 4, 9 nautae, caupones etc. fr. 1 pr. 13,6 commodati. fr. 1 pr.; 9, 3 de his qui effud. fr. 1 pr.

3-й период. Вторая половина республики 283

во бесполезным для общественной жизни. Обстоятельство, устра- нившее этот недостаток в значительной степени, обязано своим про- исхождением тому умному консерватизму древних римлян, о кото- ром было упомянуто в начале этой книги, где мы старались открыть его источники. Римский магистрат, издавая эдикт, не стремился во что бы то ни стало наполнить его исключительно новыми правила- ми. Его сограждане, одаренные высоким политическим тактом, от- неслись бы неодобрительно к такому повальному новшеству. Если эдикт предшественника заключал в себе правила и формулы, ока- завшиеся на практике удовлетворительными, то магистрат перено- сил их без перемены в свой эдикт, дополняя их только теми новыми правилами, какие оказывались необходимы вследствие изменивших- ся условий жизни, или поправляя их лишь в тех частях, которые ока- зались слабыми при практическом их применении. Так же поступа- ли и все последующие преемники магистрата. Таким образом, с каж- дым годом увеличивалось количество правил и формул, испытан- ных и одобренных практикой и переносимых без перемены из одно- го эдикта в другой. Эту часть edicti perpetui римляне называли edictum tralatitium или vetus¹. Существование этой части и придавало эдик- тальному праву устойчивость. Формально магистрат имел право не вносить ее в свой эдикт; но в действительности он не мог этого сде- лать, не возбуждая против себя общественного мнения и не рискуя подвергнуться преследованию со стороны разных правительствен- ных властей (сената и магистратов).

Наконец, третье из упомянутых нами обстоятельств, содейство- вавших развитию эдикта, вызвано было той же потребностью при- дать эдиктальному праву больше устойчивости. В конце республики магистраты нередко, из личных интересов, при разбирательстве от- дельных тяжб предписывали судье в формуле руководиться при ре- шении именно данной тяжбы не тем правилом, которое они сами внесли в edictum perpetuum, а каким-нибудь иным. Для устранения этого злоупотребления издан был Lex Cornelia, который предписы- вал, чтобы преторы впредь не отступали от своего edictum perpetuimi². Этот закон еще более освободил эдиктальное право от личного ха- рактера, т. е. от связи с субъективной волей магистрата, и придал

¹ Cic. Ad. fam. З, 8; ad. Att. 5, 21; in Verr. 1, 44. 45.

² Ascon. in Com. См.: Bruns. Fontes. С 394 (5-е изд.). Dio Cass. 36, 23. Здесь говорится только о преторах. Неизвестно, точно ли эти писатели передают слова закона. Весьма возможно, что они употребляют слово "претор" вместо более обще- го "magistratus, qui jus dicerent", как это делают иногда и классические юристы, когда речь идет о суде и эдиктальном праве.

284 Учебник истории римского права

ему еще более характер объективного права, приблизил его к зако-

ну¹. Цицерон в одной из своих речей (in Verr. 1, 42) говорит, что

некоторые называют эдикт lex annua.

Под влиянием этих трех благоприятных обстоятельств магист- ратский эдикт в течение нескольких веков служил богатым источни- ком права. Создаваемое им право римляне называли jus honorarium или jus praetorium. Первое название возникло потому, что сила эдик- тального права опиралась на власть магистратов, которые пользова- лись известными honores, почетными преимуществами; второе по- тому, что важнейшую роль в создании эдиктального права играли преторы, городской и иностранный (praetores urbanus et perergrinus); эдикты эдилов и правителей провинций служили только дополнени- ем к преторскому эдикту².

§ 178. Отношение преторского права к цивильному. Преторс- кое право коснулось очень многих частей гражданского права и су- допроизводства. Таким образом, в течение многих веков оно опре- деляло отчасти те же самые отношения, как и цивильное право, от- части иные. Обе системы права, преторская и цивильная, и в настоя- щем периоде, и в следующем действовали параллельно. Отсюда ес- тественно возникает вопрос: в каком же отношении стояли они друг к другу?

Для решения этого вопроса необходимо прежде всего указать их формальное, теоретическое отношение. Судебные магистраты не имели законодательной власти в техническом смысле этого слова. Они не могли издавать законов, а следовательно, не могли и отме- нять или изменять их или обычаи, которые признавались равносиль- ными закону. Следовательно, формально они не могли ни отменять, ни изменять цивильного права. Это доказывается, во-первых, поло- жением магистратов в римском государственном устройстве: мы ви- дели, при описании этого последнего, что магистратам не было дано законодательной власти; во-вторых, то же самое косвенно вытекает из всех свидетельств источников об эдиктальном праве: и остатки самого эдикта, и сочинения юристов проникнуты мыслью, что маги- страт стоит под, а не над цивильным правом; в-третьих, есть и пря- мое свидетельство источников, но оно относится только к наслед- ственной части цивильного права, именно к праву наследственному:

¹ Kuntze. Cursus des Rтm. Rechts. Leipz., 1869. § 183.

² И в современной литературе слово "претор" часто употребляют вместо более общего "судебный магистрат" и "преторский эдикт, преторское право" вместо "ма- гистратский эдикт, гонорарное право".

3-й период. Вторая половина республики 285

юрист 2-го в. по Р. X. Гай, а за ним и император Юстиниан в своих Институциях (Gai. 3, 32; J. З, 9, 2) говорят, что "претор (т. е. претор- ский эдикт) не может никого сделать наследником" (praetor heredes facere non potest), т. е. дать наследственные права, "ибо таковым лицо может сделаться только на основании закона (per legem) или равно- сильного ему постановления". Но очевидно, что если преторский эдикт не может тягаться с законом в области наследственного пра- ва, то то же самое можно сказать и относительно других областей

права.

И однако на практике оказалось, что эдикт и изменял, и отменял цивильное право не только особенным, медленным и осторожным путем, который не нарушал формального принципа преобладания цивильного права. Действительное отношение этих двух областей установилось не сразу, а в течение долгого времени. Классический юрист Папиниан в коротком афоризме довольно верно определяет его следующим образом: jus praetorium est, quod praetores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia¹, т. е. эдиктное право должно было помогать приложению цивильного права, допол- нять и исправлять его. Нужно только добавить, что эти три функции эдикт, без сомнения, получил не сразу. Первоначально эдикт испол- няет только две первые функции: претор помещает в нем формулы для предъявления исков на основании цивильного права (adjuvare) и правила и формулы для таких случаев, которые совсем не были пре- дусмотрены в цивильном праве (supplere). В этих последних случаях эдикт пополнял пробелы в цивильном праве, если ни законодатель- ство, ни обычай не успевали сделать это вовремя, что случалось очень часто. Однако по мере того, как эта способность эдикта быстро при- ходить на помощь гражданскому обороту делала его все более попу- лярным и поднимала в глазах народа авторитет судебных магистра- тов, эти последние решаются в некоторых случаях вводить поправки (corrigere) к цивильному праву, т. е. изменять и отменять его прави- ла. Именно они стали это делать в таких случаях, когда устарелые правила цивильного права слишком противоречили изменившимся

условиям жизни.

Поправки магистрат производил различными приемами, с кото- рыми мы познакомимся подробно в истории гражданского права и судопроизводства. Пока ограничимся немногими примерами. В на- стоящем периоде в римском обществе изменился взгляд на значение разных видов родства, именно цивильное родство, т. е. агнатство,

¹ D. 1, 1 de just et jure fr. 7 § 1.

286 Учебник истории римского права

стало в глазах народа отступать на задний план перед кровным род- ством, т. е. когнатством. Вследствие этого и на старый порядок на- следования ad intestato, установленный XII таблицами, стали смот- реть как на несправедливый, ибо он не давал никаких наследствен- ных прав когнатам, как бы они ни были близки наследодателю, если они в то же время не были ему агнатами. Однако законодательство не взяло на себя перемены старого порядка. Эту задачу исполнили преторы, правда, не за один раз, а в течение веков. Сначала они ста- ли допускать кровных родственников к наследству только в том слу- чае, если не было цивильных; но с течением времени они стали до- пускать их и при наличности цивильных. Достигали этого они с по- мощью следующих приемов. Во-первых, преторы не давали когна- там прямо наследственного права, ибо praetor heredes facere non potest; они давали им владение наследственным имуществом (honorum possessio); провладев этим имуществом давностный срок, именно год, родственник совершал usucapio hereditatis, приобретал наследство давностным владением, т. е. превращался в цивильного наследника. Во-вторых, если против преторского наследника выступал цивиль- ный, то опять претор, не отрицая формально его прав, однако, не давал ему иска, т. е. исковой формулы, для защиты этих прав, что было вполне в его власти, и не допускал его до владения наслед- ством и таким приемом обращал его право в пустой звук. Другой пример: по старому цивильному праву всякая сделка, на которую лицо изъявило свою волю в надлежащей форме, имела юридичес- кую силу, хотя бы это изъявление было вызвано обманом (dolo malo) или насилием (metu) с другой стороны. К концу настоящего периода римляне стали убеждаться в крайней несправедливости такой одно- сторонней и суровой последовательности права. Претор отозвался на это убеждение тем, что в своем эдикте выставил исковые форму- лы, с помощью которых лицо, потерпевшее от обмана или насилия, могло требовать уничтожения силы этих сделок (т. е. exceptio и actio doli и quod metus causa, о котором будет сказано позже).

Этот характер отношения преторского права к цивильному спо- собен у каждого возбудить вопрос: не злоупотребляли ли судебные магистраты своими широкими полномочиями при составлении эдикта и какие средства против этих злоупотреблений представляло рес- публиканское государственное устройство? Злоупотребления, конеч- но, были, как это можно видеть из обвинительных речей Цицерона против Верреса, бывшего правителя провинции Сицилии. Но, судя по тому, что в наших источниках о них почти совсем не упоминает- ся, можно с уверенностью утверждать, что они были чрезвычайно

3-й период. Вторая половина республики 287

редки. Что касается средств против них, то специально предназна- ченных для этой цели не было; но судебные магистраты подлежали в подобных случаях такой же ответственности, как и все прочие ма- гистраты за злоупотребление своими полномочиями: они могли быть привлечены к уголовному суду народного собрания по истечении срока их должности; а во время должностного года неправильные действия их могли быть парализованы в Риме интерцессией коллеги или плебейского трибуна; в провинции же это средство было недей- ствительно. Но самое главное средство, без которого все остальные не имели бы почти никакого значения, даже не принадлежало к об- ласти права: оно заключалось в чистоте и строгости древнеримских нравов и в энергическом, деятельном характере римлян. Вследствие первого свойства у магистратов обыкновенно не являлось желания пользоваться широтой власти в личных целях, а вследствие второго всякая подобная попытка немедленно вызывала энергическое про- тиводействие всех граждан. Если не принять во внимание этих наци- ональных особенностей, то для нас останется загадкой, каким обра- зом эдикт мог сделаться богатым источником права.

§ 179. Значение эдикта в истории римского права. Это значе- ние заключается, во-первых, в том, что эдикт в течение веков создал множество новых правил, которые преобразовали многие части рим- ского гражданского права и судопроизводства согласно с изменив- шейся жизнью римского общества; во-вторых, в том, что эти преоб- разования эдикт совершил без тех потрясений в духовной и эконо- мической жизни народа, которыми обыкновенно сопровождаются радикальные реформы в праве, особенно в праве гражданском. Объяс- няется это тем способом, которым магистраты вводили новые пра- вила. Мы видели, что они могли установить новое правило только на один год. Если оно оказывалось неудачным, то не могло причи- нить большого вреда всему народу; от него могло пострадать только несколько лиц, которым пришлось бы в этом году обратиться к ма- гистрату. На следующий год новый магистрат мог исключить это правило из своего эдикта или поправить его. И оно продолжало под- вергаться поправкам до тех пор, пока практическое применение его не доказывало полную его удовлетворительность для римской жиз- ни. Только тогда оно становилось постоянным, т. е. переходило в edictum tralatitium. До тех пор всякий знал, что оно может быть изме- нено в следующем же году, и потому, если оно несправедливо гро- зило каким-нибудь его интересам, мог воздержаться от вступления в то отношение, которое определялось этим правилом.

В заключение нужно заметить, что эдиктальное право не только соответствовало римской жизни по своим принципам, по своему мате-

288 Учебник истории римского права

риальному содержанию, но оно вполне удовлетворяло тогдашним формальным требованиям, т. е. требованиям юридической техники. Можно установить правило, прекрасное в принципе; но оно может оказаться бесполезным и даже вредным в практическом примене- нии, если при формулировании его не соблюдены были технические требования, например, если оно не было согласовано с другими юри- дическими правилами, существовавшими раньше; если не принята во внимание установившаяся юридическая терминология; если при- знаки, которыми определяется отношение, выбраны такие, которые на практике нелегко распознаются, и т. д. Эта удовлетворительность эдиктального права с технической стороны может быть объяснена только тем, что судебные магистраты, от которых не требовалось юридического образования, при составлении эдикта привлекали к совету авторитетных юристов. Эти последние, без сомнения, влияли и на техническую, и на материальную сторону эдиктального права.