§ 286. Краткий очерк преторского наследственного права (honorum possessio) в его окончательном развитии. Во время им- перии и, вероятно, в самом конце республики, претор давал владе-

¹ Gai. 3, 18—24; D. 38, 9 de succ. ed. fr. 1 pr.

3-й период. Вторая половина республики 445

ние наследством в трех случаях: прежде всего тому, кто был обой- ден в завещании, honorum possessio contra tabulas; если таковых не было, то тому, кто был назначен в завещании наследником, honorum possessio secundum tabulas, и, наконец, если не было завещания, он давал владение целому ряду лиц, которых делил на классы, honorum possessio intestati (J. 3, 9 de bon. poss. § 3).

Bonorum possessio contra tabulas было дополнением к цивильным формальным ограничениям свободы завещаний. В этих последних запрещался обход только т. н. "своих наследников", "sui heredes"; преторы же, согласно изменившимся взглядам конца республики, признали, что нельзя обходить молчанием liberi, т. е. вообще нисхо- дящих, без различия подвластных или стоящих вне власти завещате- ля. Поэтому обойденный нисходящий мог просить у претора владе- ния наследством, которое вследствие того и называлось bonorum possessio contra tabulas ¹.

Преторский эдикт внес еще и другую поправку к цивильному праву, относительно последствий обхода: по цивильному праву об- ход сына или постума влек за собой ничтожность самого завещания, т. е. уничтожались не только назначения наследников (institutiones), но и легаты, и другие распоряжения. Преторы не объявляли завеща- ния ничтожным во всех частях. Если наследниками по завещанию были назначены прочие дети или родители, то они не лишаются на- следства: обойденный только присоединяется к ним, и все они полу- чают по равной части². Если же наследниками были назначены по- сторонние лица, т. е. не дети и не родители, то претор не дает им владения наследством, хотя они и сохраняют название heredes, т. е. цивильных наследников. Он дает b. р. только обойденным нисходя- щим. Из других распоряжений завещателя, каковы, например, лега- ты, сохраняли силу только те, которые были сделаны в пользу роди- телей и детей, жены и невестки³.

Если bonorum possessio contra tabulas испрашивается эманципи- рованным сыном, а в завещании наследниками будут назначены дети подвластные, то первый обязан внести (conferre) в общее наслед- ственное имущество и свое собственное имущество, чтобы оно по- шло в общий раздел. Это внесение, или складчина называлась collatio. Мотив этого распоряжения претора очевиден: эманципированный,

¹ D. 37, 4 de bon. poss. contr. tab. fr. 1 рг. § 6.

² D. 37, 4 de b. р. с. t. fr. 3 § 11 ; 37, 8 de conjung. cum em. fr. 3; 37, 4 de b. p. c. t. fr. 8 § 11; fr. 10 pr. § 1; D. 37, 4 fr. 8 § 14 in f.

³ D. 37, 5 de legat. praest. fr. 1 pr.

446 Учебник истории римского права

может быть, уже получил от домовладыки свою долю и во всяком случае после эманципации приобретал для себя, а подвластные при- обретали для домовладыки. Если он желал из имущества последне- го получить равную часть, то он должен был вернуть то, что полу- чил и приобрел вновь¹.

Bonorum possessio secundum tabulas. Если никто не будет про- сить honorum possessio contra tabulas, то претор в своем эдикте обе- щал дать владение наследством тому, кто назначен наследником в завещании. При этом относительно формы завещания претор требо- вал только самого необходимого: на досках (tabulae), т. е. на завеща- тельном документе, должно было находиться не менее семи печа- тей свидетелей². Нетрудно заметить, что такая простота формы пред- ставляла значительное облегчение сравнительно с цивильной фор- мой манципационного завещания (testamentum per aes et libram, § 146).

Bonorum possessio intestati. Наконец, если претору не будет пред- ставлено завещания, то он обещал дать владение наследством извес- тным разрядам или классам лиц. Этих классов было четыре.

1. Unde liberi. Преторский эдикт обещается дать bonorum possessio лица, умершего без завещания (intestati), прежде всего его liberis, нисходящим вообще, т. е. не только suis (подвластным детям и жене in manu), но и эманципированным детям³. Если эти последние полу- чают bonorum possessio вместе с sui, то они обязаны к collatio, к склад- чине своего собственного имущества в наследственную массу⁴.

2. Unde leghimi. Если в первом классе никто не получал bonorum possessio, то его могли испрашивать legitimi heredes, т. е. все те, кого допускали к наследованию ab intestato законы XII таблиц, и в том же самом порядке, следовательно, сначала sui heredes, потом agnati и наконец gentiles⁵. Но здесь претор ввел небольшую поправку к ци- вильному праву: он допустил преемство между вторым и третьим классами (successio ordinum), т.е., если ближайший агнат не испра- шивал владения наследством, оно не делалось выморочным, как прежде, а открывалось родичам. По непонятной причине преторы не ввели в классе агнатов successio graduum, преемство между сте-

¹ Ulp. 28, 4; D. 37, 6 de collat. fr. 1 pr.

² Gai. 2, 119. 147; Ulp. 23, 6; 28, 5. 6.

³ Gai. 3, 26; D. 38, 15 quis ordo fr. 1 § 2. Название каждого класса начинается со слова unde потому, что при этом подразумевается фраза в таком роде: такому-то лицу дается bonorum possessio ex ea parte edicti, unde liberi vocantur.

⁴ Ulp. 28, 4.

⁵ Gai. 3, 34. 27; D. 38, 7 unde legit. fr, 2 pr § 4; fr. 3.

3-й период. Вторая половина республики 447

пенями, т. е. в случае непринятия ближайшим агнатом не обещались дать bonorum possessio следующим степеням агнатов¹.

3. Unde cognati. В третьем классе призывались кровные родствен- ники до шестой степени включительно, а из седьмой только sobrino, sorbinave natus. При этом не делается различия, устанавливается ли родство через мужчину или женщину, через законный или незакон- ный брак, усыновлен ли родственник в другой семье или он свобо- ден от власти. Таким образом, претор открыл доступ к наследству и таким родственникам, которые, несмотря на близость родства, по цивильному праву совсем не имели наследственных прав. Здесь при- знавалась successio graduum: сначала владение наследством мог ис- прашивать родственник, самый близкий по степени; если он не вос- пользовался в срок своим правом, то право переходило к следующей степени, и т. д. до шестой степени².

4. Unde vir et uxor. За отсутствием просящих bonorum possessio из трех предыдущих классов претор обещает владение наследством пережившему супругу, если он в момент смерти супруга состоял с ним в настоящем квиритском браке (justum matrimonium)³. И этот класс представляет нововведение сравнительно с цивильным пра- вом, в котором только жена in manu наследовала мужу в первом клас- се, наравне со своими детьми.

§ 287. Сроки для испрошения bonorum possessio. Иски. Для испрошения bonorum possessio преторский эдикт назначил два сро- ка: нисходящие и восходящие (liberi et parentes) могли испрашивать в течение года, а все прочие вышеперечисленные лица — в течение 100 дней⁴.

Для защиты претензий тех лиц, которым претор давал bonorum possessio, существовали следующие средства. 1) Interdictum Quorum bonorum, названный так по словам, которыми он начинался в эдик- те ⁵. Цель его — дать bonorum possessori, т. е. лицу, получившему от претора bonorum possessio, возможность действительно приобрести владение, ибо испросить у претора bonorum possessio еще не значи- ло получить фактическое господство над имуществом. Впрочем, interdictum Quorum bonorum давал возможность вытребовать у по- сторонних владельцев только вещи физические, corpora hereditaria.

¹ Ulp. 28, 11 ; J. З, 9 de bon. poss. § 9; 3, 2 de leg. agn. succ. § 7 (сравн.: Gai. 3, 28).

² Gai. 3, 27—31; Ulp. 28, 9; Paul. Sent. 4, 8, 22a; D. 38, 8 unde cogn. fr. 1 pr.

³ D. 38, 11 unde vir et uxir. fr. unic.

⁴ Ulp. 28, 10.

⁵ D. 43, 2 quor. bon. fr. 1 pr. Ait praetor: "Quorum bonorum ex edicto meo illi possessio data est, quod de his bonis... possides possideresve... id illi restituas".

448 Учебник истории римского права

Им нельзя было пользоваться для взыскания долгов с наследствен- ных должников¹.

2) Fictitiae actiones. Если honorum possessor'y нужно было защи- тить какое-нибудь отдельное наследственное право, например, предъ- явить иск о собственности на какую-нибудь вещь, взыскать по обя- зательству и т. п., то ему давались те же самые иски, как и цивильно- му наследнику (heres). Но так как он не был heres, то в формулу вставлялась фикция, предписывавшая судье поступать так, как буд- то истец был heres².

Во времена империи, по-видимому, со времен императора Диок- летиана, владельцу наследством (honorum possessori) стали давать и hereditatis petitio (т. н. h. p. possessoria), т. е. тот иск, которым на- следник защищал не отдельные свои права, а вообще свое наследст- венное право, если кто-нибудь не хотел признавать его наследником³.

§ 288. Промежуточная стадия: honorum possessio во времена Цицерона. Мы начали изложение истории honorum possessio с кон- ца, то есть представили прежде всего этот институт в его оконча- тельном виде, находя, что при таком изложении учащийся лучше поймет сущность его и историю. По той же причине мы и теперь изложим сначала наши сведения о промежуточной стадии развития honorum possessio.

Из сочинений Цицерона видно, что в его время honorum possessio имела иной вид, чем тот, который только что был описан. Именно, по его словам, в его время и раньше honorum possessio давалась в таком порядке. 1) Прежде всего она давалась тому, кто будет утвер- ждать, что он назначен наследником в завещании и представит это завещание с законным числом печатей на нем⁴. Это honorum possessio secundum tabulas. Так как она дается прежде всего, то отсюда следу- ет, что во времена Цицерона еще не было honorum possessio contra tabulas. 2) Если завещательный документ (tabulae) не был представ- лен, то honorum possessio давалась тому, кто прежде других должен был получить цивильное наследство (hereditas) в силу закона XII таб- лиц (lege)⁵. Это, очевидно, honorum possessio intestati, именно тот

¹ Gai. 4, 144; D. 43, 2 quor. bon. fr. 1. 2.

² Gai. 4, 34.

³ D. 5, 5 de possessoria heredit. petit. fr. 2.

⁴ Cic. In Verr. 2, 1, 45: "Si de hereditate ambigitur et tabulas testamenti obsignatae non minus multis signis, quam lege oportet, ad me proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo. Hoc translaticum est."

⁵ Cic. Ver. 2, 1, 44: "Postquam jus praetorium constitutum est, semper hoc jure usi sumus: si tabulae testamenti non proferrentur, turn uti quemque potissimum heredem esse oporteret, si intestatus mortuus est; ita secundum eum possessio daretur... et hoc vetus edictum translaciumque esse".

3-й период. Вторая половина республики 449

класс, который позднее называется unde legitimi, то есть при отсут- ствии наследников по завещанию претор давал владение наследством трем классам цивильных наследников ab intestato: suis heredibus, agnatis, gentilibus. 3) Наконец, если не будет цивильных наследни- ков ни по завещанию, ни по закону, то претор обещался дать владе- ние наследством тому, кому это будет наиболее справедливо¹.

Под этим третьим случаем, без сомнения, кроется то, что позднее составляет honorum possessio unde cognati, a может быть, и honorum possessio unde vir et uxor. Что honorum possessio в конце республики, кроме цивильных наследников, давалась и когнатам, об этом мы заключаем из двух случаев, о которых рассказывают Цицерон и Ва- лерий Максим: в одном случае honorum possessio дается племянни- ку по сестре (sororis filio), который не мог быть агнатом, ибо был родственником через женщину, а в другом случае отец получает вла- дение наследством своего сына, который был отдан в усыновление, следовательно — не был связан с отцом цивильным родством².

Из этих сведений видно, что во времена Цицерона в институте honorum possessio не был еще ни honorum possessio contra tabulas, ни honorum possessio unde liberi³.

§ 289. Гипотезы о возникновении honorum possessionis. У нас нет никаких прямых сведений из источников о самом начале рас- сматриваемого института. Существующие в новой литературе гипо- тезы держатся главным образом двух направлений. Одни утвержда- ют, что мысль о bonorum possessio зародилась не по поводу нормаль- ного цивильного наследования. Так, например, некоторые писатели думают, что она зародилась по поводу usucapio hereditatis: открытая для всякого возможность захватить чужое наследство побуждала совершенно посторонних умершему лиц стремиться к этому захва- ту, вследствие чего наследство нередко ускользало из рук близких родственников или возбуждало споры между несколькими претен- дентами, одновременно протянувшими руки за наследственным иму- ществом. Для разрешения этих споров преторы сочли нужным уста- новить какие-нибудь правила о том, в каком порядке они будут удов- летворять претендентов, а при этом, естественно, они прежде всего

¹ Cic. Orat. part. 28: "Atque ejus quidem generis finis est aequitas: quae non simpliciter spectatur, sed ex comparatione nonnunquam, ut cum de verissimo accusatore disceptatur, aut cum hereditatis sine lege aut sine testamento petitur possessio: in quibus causis, quid eaquius eaquissimumve sit, quaeritur".

² Cic. Pro Cluent. 60; Valer. Max. 7, 7, 5.

³ Leist в Gluck. Ausfiihrliche Erlauterung der Pandekten. Serie der Bucher 37 und 38. Erster Theil. Erlang. 1870. С 47—93.

450 Учебник истории римского права

постановили допускать близких родственников. Так как они не были стеснены в этом случае цивильным правом, то в числе претендентов они дали место и кровным родственникам, и супругам, на которых указывало тогдашнее общественное мнение. Этот порядок, создан- ный для usucapio hereditatis, был затем перенесен и на случай нор- мального наследования. Эта и подобные ей гипотезы страдают дву- мя недостатками: они не указывают, как совершился этот перенос, а главное — не находят подтверждения в источниках. Другая группа гипотез утверждает, что мысль о honorum possessio зародилась при нормальном наследовании по цивильному праву. Наиболее обстоя- тельно это предположение разработал немецкий ученый Лейст. Он говорит, что honorum possessio первоначально введена была прето- ром без намерения реформировать цивильное право. Он хотел толь- ко содействовать более правильному осуществлению цивильного наследственного права (adjuvandi juris civilis gratia). Именно он хо- тел 1) побудить цивильных наследников к скорейшему принятию наследства и 2) по возможности сократить число случаев, когда на- следство делалось выморочным вследствие того, что к нему не нахо- дилось наследника¹. Он хотел побудить цивильных наследников (lege или testamento, как говорит Цицерон) к скорейшему принятию, пре- доставляя им некоторые выгоды. Претор объявил, что если наслед- ник (heres) в течение известного срока заявит желание воспользо- ваться своим правом, то он поможет ему собрать в своем владении все наследственные вещи (посредством interdictum Quorum honorum). Но если наследник пропустит этот срок, то претор обещает эту свою помощь тому, кто по цивильному же праву был бы наследником, если бы не было предыдущего. Из этого, однако, не следовало, говорит Лейст, чтобы этот предыдущий не мог вступить в наследство и пос- ле срока. Он мог предъявить к bonorum possessor'y цивильный иск о наследстве (hereditatis petitio) и отобрать у него таким образом на- следственное имущество². Хотя bonorum possessor и после этого со- хранял формально права на владение наследством, но оно было honorum possessio sine re³. Могло, однако, случиться, что, несмотря

¹ 1) Ne bona hereditaria vacua sine domino diutius jacerent et creditoribus longior mora fieret. D. 38, 9 de success, ed. fr. 1 pr. 2) Ne quis sine successore moriatur. J. 3, 9 de bon. poss. § 2. См.: Leist. Указ соч. (предыдущий параграф, с. 449, прим. 3). Ч. 1. С. 315, след.

² Oc. Verr. 2, 1, 45. "Lege herediras ad gentem Minuciam etc.".

³ Ulp. 28, 13: "Bonorum possessio aut cum re datur, aut sine re. Cum re, cum is, qui accipit, accipit cum effectu, ut bona retineat; sine re, cum alius jure civile evincere hereditatem possit; veluti si sit scriptus heres, intestati bonorum possessio sine re est, quoniam scriptus heres evincere hereditatem jure legitimo potest".

3-й период; Вторая половина республики 451

на выгодные обещания претора, цивильные наследники все-таки не являлись. На этот случай, чтобы наследство совсем не осталось без преемника, претор обещал дать владение наследством ex aequitate, т. е. лицам, которые не могли опереться на цивильное право. В этом случае преторский эдикт дополнял цивильное право (supplendi juris civilis gratia).

Эта гипотеза Лейста в настоящее время наиболее распростране- на, потому что она лучше объясняет связь bonorum possessio с нор- мальным наследованием и притом подкрепляется источниками: те места Цицерона, которые были приведены в предыдущем парагра- фе, служат ей подтверждением.

Придерживаясь этой гипотезы, можно предположительно пред- ставить себе и дальнейшее развитие bonorum possessionis. Когда пре- тор встретил в обществе одобрение своей попытки дать доступ к наследству лицам, поставленным у Цицерона на третьем месте (ex aequitate), то он решился поставить в подобное же положение и эман- ципированных детей, но только не на третьем месте, а на первом, рядом с sui heredes. Точно то же положение дал он эманципирован- ным и в случае praeteritio. Если бы явился какой-нибудь цивильный родственник и предъявил к этим детям цивильный иск о наследстве (petitio hereditatis), он сделал бы их bonorum possessores sine re. Од- нако, постепенно основываясь на настроении римского общества, претор, вероятно, стал сначала только в некоторых случаях отка- зывать цивильным наследникам в иске против bonorum possessor'a, и таким образом последний становился сит re. Еще позднее претор, уже в виде общего правила, стал некоторым цивильным родствен- никам отказывать в иске против некоторых bonorum possessores, на- пример, агнатам против эманципированных детей, получивших bonorum possession unde liberi. Таким путем он, вероятно, довел в самом конце республики или в начале империи институт bonorum possessio до того вида, в каком он описан в § 286.

ЧЕТВЕРТЫЙ ПЕРИОД

(Т. Н. КЛАССИЧЕСКИЙ)

Первая половина империи

ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО