§ 228. Stipulations praetoriae. Так назывались те стипуляции, которые совершались не добровольно (как всякий договор), а по

¹ Gai. 4, 162—165.

² Gai. 4, 141; Ulp. Inst. fr. 5 § 1.

3-й период. Вторая половина республики 355

принуждению судебного магистрата (претора или курульного эди- ла). Цель этого странного на первый взгляд извращения существа договора была та же, как и всех cognitiones extra ordinem, т. е. юри- дическая защита тех отношений, которые не могли быть защищены в порядке нормального судопроизводства. Вероятно, stipulationes praetoriae появились в римском праве раньше, чем преторы стали защищать вновь нарождающиеся отношения с помощью actiones (honorariae). Смысл преторской стипуляции был следующий: лицо, интересу которого грозила опасность нарушения со стороны друго- го, если этот интерес не был уже огражден правом, обращалось к помощи магистрата. Этот последний сам расследовал обстоятель- ства дела и, если убеждался в справедливости претензии просителя, принуждал подозреваемого нарушителя заключить с просителем сти- пуляцию, по которой он обязывался уплатить последнему ущербы или прямо известную сумму денег, если действительно нарушит его интерес. Так как стипуляция была сделкой, признанной цивильным правом, то проситель на основании ее мог защищать свой интерес уже обыкновенным порядком, т. е. посредством condictio (certi и incerti). Таким образом, магистраты с помощью старого цивильного института защищали многие новые отношения. По мере того, как практика указывала, в каких случаях может быть нужда в принуди- тельных стипуляциях, магистраты заранее указывали эти случаи в своих эдиктах и при этом помещали и самые формуляры стипуля- ций подобно тому, как они помещали и формуляры формул.

Для пояснения приведем некоторые примеры. Если кто-нибудь выступал на суде представителем ответчика в форме procurator'а, то истец мог сомневаться, склонен ли будет этот представитель испол- нить приговор, если он будет осуждающий. Ввиду этого претор при- нуждал прокуратора дать истцу в форме стипуляции обеспечение (cautiу) в том, что он исполнит приговор. Такая стипуляция называ- лась cautio judicatum solvi¹. Когда опекун вступал в опекунство и между прочим в заведование имуществом (res) малолетнего (pupillus), то магистрат заставлял его дать родственникам малолетнего в фор- ме стипуляции обеспечение в том, что он сохранит имущество опе- каемого: cautio rem pupilli salvam fore.

Если претор находил, что одна стипуляция недостаточно обеспе- чивала интерес просителя, то он требовал подкрепления (satisdatio) ее поручительством и даже залогом. В таком случае стипуляция на- зывалась cautio cum satisdatione.

¹ Gai. 4, 101.

356 Учебник истории римского права

Если бы ответчик отказался вступить в стипуляцию, то у магист- рата были разные средства принуждения или наказания; например, он мог дать истцу actio ex stipulata ficticia, т. е. предписать судье принять и рассматривать иск так, как будто ответчик вступил с ист- цом в стипуляцию; далее, он мог в некоторых случаях ввести истца во владение (missio in possessionem) тем имуществом ответчика, от которого могла произойти опасность, и т. д.

§ 229. Missio in possessionem. Она состояла в том, что претор дозволял лицу, интересам которого грозила опасность, вступить в фактическое обладание имуществом того лица, от которого шла опасность. Обыкновенно такое полномочие давалось лишь на вре- мя, пока будет устранена опасность. Например, если должник ока- зывался несостоятельным или просто отказывался платить долг, его кредиторы вводились во владение его имуществом для охранения его от растраты и укрывательства (missio in possessionem rei servandae causa); если жена имела основание опасаться, что муж расточит ее приданое, то она могла испросить ввод во владение его имуществом (missio in possessionem dotia servandae causa); если кто-нибудь опа- сался ущерба от соседнего здания, канала или нового сооружения и сосед отказывался дать, по требованию претора, т. н. cautio damni infecti, т. е. заключить преторскую стипуляцию, которой он обеспе- чивал бы соседа от последствий опасного сооружения, то этот пос- ледний мог испросить у претора ввод во владение опасным имуще- ством, дабы устранить опасность; и т. п.

Случаи, в которых давалась missio in possessionem, претор, по указанию опыта, заранее указывал в своем эдикте.

§ 230. In integrum restitutio. Иногда неуклонно-последователь- ное применение права (в объективном смысле) могло повести к та- ким ущербам для известного лица, которые нельзя было оправдать с точки зрения высшей справедливости: как говорили римляне, summum jus превращалось в summa injuria. Например: военнослужа- щий был в походах, а во время его отсутствия кто-нибудь получил его вещь во владение и посредством usucapio приобрел ее в собствен- ность; военный потерял право собственности не по своей небрежно- сти, а потому что отсутствие ради государственных интересов (reipublicae causa) лишило его возможности прервать течение давно- сти; если кто-нибудь под влиянием принуждения (metus) или обма- на (dolus) вступает в невыгодную для него сделку, то при строгом применении права он должен нести невыгодные последствия; меж- ду тем всякий сознает, что это было бы несправедливо. В подобных случаях претор, рассмотрев обстоятельства дела, восстановлял по-

3-й период. Вторая половина республики 357

терпевшего в то юридическое положение, в каком он находился до наступления невыгодного для него события, например, давал воен- нослужащему возможность предъявить иск к владельцу вещи, давал exceptio или даже actio doli и metus против принудителя и обманщи- ка. Actiones ficticiae служили ему в этих случаях удобным средством; например, давая военнослужащему иск против овладевшего его ве- щью, он вставлял в формулу фикцию, будто давностный срок еще

не истек.

Претор обыкновенно заранее в своем эдикте указывал случаи, в которых он будет прибегать к restitutio in integrum.