Обязательственное право

§ 253. В конце республики область обязательств более всех дру- гих отделов гражданского права подверглась переменам и нововве- дениям. Главные из них относятся к источникам обязательств. В на- стоящем периоде появляются все те источники, которые у классиче- ских юристов распределяются в четыре отдела: договоры (куда при- надлежат и те договоры, которые у римлян называются contractus), quasi contractus, delicta privata и quasi delicta.

Договоры

§ 254. Перемены в старых договорах. В области стипуляции можно отметить следующие две новости. Во-первых, несмотря на то, что стипуляция издревле была договором строгого права, в нее стали вносить оговорку о bona fides или, что равнозначительно, о

¹ Liv. 26. 16; 39, 44.

² От II в. по Р. X. до нас дошел документ, которым устанавливается суперфиций на городской земле. См.: Bruns. Fontes. С. 284 (5-е изд.).

396 Учебник истории римского права

dolus malus, т. е. должник обещал, что в его действиях нет и не будет злого умысла (dolum malum abesse abfuturumque esse)¹. Вследствие этой оговорки при возникновении спора в процессуальную формулу претор стал вставлять выражение "ex fide bona"², и таким образом судьи принуждены были разрешать и вообще обсуждать отношения, возникавшие из стипуляционного контракта, по более свободным принципам, которые уже были охарактеризованы выше (см. § 189 и 194). Благодаря этому стипуляция, бывшая и без того уже весьма гибкой формой для разного рода сделок, сделалась еще более при- годной для удовлетворения более сложных и тонких потребностей тогдашнего гражданского оборота.

Вторая новость состояла в том, что создана была третья стипуля- ционная форма для поручительства, т. н. fмdejussio (о двух прежних см. § 119). Стипуляция в настоящем периоде перешла в jus gentium, т. е. стала доступна и перегринам. Вместе с этим, а может быть, имен- но вследствие этого признано было возможным выражать ее и в не- которых иных словах, чем те, которые были установлены в старом цивильном праве ("spondes" и "promittis"). Между прочим, для пору- чительства выработана такая формула: кредитор спрашивает пору- чителя (fidejussorem): idem fide tua esse jubes? Ha что поручитель отвечает: idem fide mea esse jubeo³. Этот новый вид поручительства подчинялся менее узким правилам, чем старые виды; например, в форме fidejussio можно было поручаться даже за обязательства ра- бов, а следовательно, и перегринов, причем главное обязательство могло основываться не только на стипуляции, но и на всяком другом договоре⁴. Следовательно, благодаря fidejussio поручительство по- лучило гораздо более широкое применение.

Новые договоры

§ 255. В настоящем периоде в области права появляется много новых обязательственных договоров. Следуя самим римлянам, мы можем разделить их на две группы: contractus и pacta. К первым принадлежат те новые договоры, которые были признаны в цивиль-

¹ D. 46, 7 judicats. Solv. fr. 19.

² Пример такой формулы находится в Lex Rubria col. 1. v. 27 и 36 (Bruns. Fontes. 5-е изд. С. 96 и 97).

³ Gai. 3, 115—117. Эта форма поручительства существовала уже в конце VII в. от основания Рима. Это видно из того, что о ней упоминал Lex Cornelia sumtuaria. 673 (см.: Gai. 3, 124) и Цицерон в своей речи pro Fiacco. 20.

⁴ Gai. 3, 119. 119а.

3-й период. Вторая половина республики 397

ном праве, ко вторым — те, которые защищались только преторски- ми способами. Новые контракты, по своей causa obligandi, были двух родов: contractus reales и consensuales.

§ 256. Contractus reales. Понятие. Этим термином назывались такие договоры, которые получали силу обязательств вследствие того, что соглашение между сторонами сопровождалось дачей вещи (res) кредитором должнику. Causa obligandi здесь заключалась в даче вещи. Если вещь не была дана, то, несмотря на состоявшееся соглашение, обязательство не получало силы. Всех реальных контрактов (т. н. именных, nominati, т. е. имевших каждый свое особое техническое название) в 3-м периоде было 4. Но один из них, mutuum, заем, возник еще во втором периоде (§ 423). Остальные три появляются только в настоящем периоде. Они назывались: commodatum, ссуда, depositum, поклажа, pignus или contractus pigneraticius, закладной договор.

Commodatum, ссуда, есть такой договор, по которому ссужатель (commodans) дает ссудопринимателю (commodatarius) вещь в безвоз- мездное пользование, а последний обязуется вернуть ту же самую вещь назад по окончании пользования ¹. Таким образом, отличитель- ные признаки ссуды суть следующие: 1) вещь дается в пользование, тогда как при займе она отдается в собственность заемщика. 2) Вто- рой признак есть следствие первого: ссудоприниматель обязуется возвратить ту же самую вещь, тогда как заемщик — вещь того же рода. 3) Ссужатель не может требовать вознаграждения за пользова- ние. Этим ссуда отличается от договора найма.

Из договора ссуды вытекал иск — actio commodati. Если его предъявлял ссужатель, то он назывался actio commodati directa. Цель или предмет этого иска — требовать возврата самой ссуженной вещи и всех убытков, которые ссужатель потерпел по вине (culpa) ссудо- принимателя, хотя бы вина была только простой небрежностью (culpa levis). Если иск предъявлялся ссудопринимателем, то он назывался actio commodati contraria. Цель его была взыскать убытки, которые он случайно мог потерпеть от грубой небрежности (culpa lata) ccy- жателя, и издержки, которые он мог произвести на сохранение вещи, например, на лечение ссуженного раба.

Depositum, поклажа, есть такой договор, по которому одно лицо (depodens, поклажедатель) дает другому (depositarius, поклажепри- ниматель) вещь на сохранение, а это последнее обязуется сохранить вещь и возвратить поклажедателю по первому требованию². Из это-

¹ J. 3, 14 quib. mod. re contrah. § 2.

² J. 3, 14 quib. mod. re. § 3.

398 Учебник истории римского права

го договора возникал иск, actio depositi, также directa, если иск предъявлялся поклажедателем, и contraria, если поклажепринима- телем.

Pignus, contractus pigneraticius, закладной договор, состоит в том, что залогодатель, в обеспечение исполнения по обязательству, дает кредитору во владение вещь, а кредитор (залогоприниматель) обязу- ется возвратить эту вещь залогодателю, если прекратится обязатель- ство, им обеспечиваемое¹. Существенные признаки этого договора суть: 1) вещь дается кредитору во владение (possessio) в техничес- ком смысле этого слова, т. е. он не просто получает вещь в фактичес- кое обладание (detentio), как в двух предшествующих договорах, а в юридическое владение (см. § 232), которое, следовательно, может охранять посредством интердиктов. Однако это владение не дает ему права пользоваться заложенной вещью, ибо цель залога не пользо- вание, а обеспечение. 2) Залогодателем обыкновенно бывает сам дол- жник; но это не необходимо: и другое, постороннее лицо может за должника дать свою вещь в залог. Залогопринимателем же, очевид- но, всегда может быть только сам кредитор. 3) Обязанность залого- принимателя состоит в том, чтобы вернуть вещь по прекращении обязательства и возместить залогодателю убытки, происшедшие вследствие его небрежности (culpa levis). Для этой цели залогодате- лю предоставлялся иск, actio pigneraticia directa, а залогопринима- тель мог посредством actio pigneraticia contraria взыскать и издерж- ки, употребленные на поддержание вещи, и убытки, случайно поне- сенные от нее по небрежности залогодателя (culpa levis)².

Обязательство, вытекающее из этого закладного договора, не следует смешивать с вещным закладным правом (jus in re aliena), историю которого мы рассмотрели раньше (§ 246 и след.). Оба эти права возникали одновременно, но тем не менее решительно отли- чаются. Pignus, или hypotheca, как jus in re aliena, есть вещное право, которое принадлежит кредитору относительно всех лиц, которые стали бы заявлять какие-нибудь претензии на заложенную вещь, и лежит на самой этой вещи. Для защиты этого права кредитор имеет особый вещный иск (actio in rem). Но из закладного договора выте- кает еще и обязательственное право, которое принадлежит залого- дателю (т. е. должнику или иному лицу) против кредитора. По это- му обязательственному отношению кредитор, или, вернее, залого- приниматель, является уже должником, а залогодатель — кредито-

¹ J. 3, 14 quib. mod. § 4.

² D. 13, 7 de pign. act. ft. 8 pr. § 1; 13, 6 commod. fr. 5 § 2.

3-й период. Вторая половина республики 399

ром. Для защиты этого обязательственного права залогодателя су- ществует личный иск, actio pigneraticia in personam (directa).

Таким образом, вещное или личное закладное право составляют как бы два юридических последствия, вытекающих из одного и того же экономического отношения. Впрочем, нужно заметить, что обя- зательственное закладное право возникает рядом только с одним ви- дом вещного залога, с pignus в тесном смысле этого слова, т. е. при передаче вещи в руки кредитора. Если же вещь оставалась в руках залогодателя (hypotheca в тесном смысле), то, понятно, последний не мог приобрести право требовать ее возврата.

§ 257. Contractus consensuales. Понятие. Консенсуальными на- зывались четыре договора, которые получали силу обязательств вследствие одного простого соглашения (consensus) между контр- агентами, без соблюдения какой-нибудь определенной формы: causa obligandi состояла в простом соглашении. Эти договоры назывались: emtio venditio, купля-продажа, locatio conductio, наем, societas, това- рищество, mandatum, препоручение или доверенность¹.

Emtio venditio, купля-продажа, есть такой договор, по которому продавец (venditor) обязуется предоставить покупателю известную вещь, а покупатель (emtor) обязуется заплатить за нее определенную сумму денег (pretium). Из этого определения видно, что для возник- новения обязательства достаточно соглашения о предмете и цене куп- ли-продажи; поэтому в определении и говорится, что та и другая сторона только обязывается — одна предоставить вещь, другая уп- латить цену. Для возникновения обязательства не требуется, чтобы вместе с тем состоялась передача и уплата. То и другое будет испол- нением уже возникшего обязательства.

Договор купли-продажи есть обязательство двустороннее, т. е. каждая из сторон, и продавец и покупатель, имеют и право требо- вать, и обязанность исполнять, т. е. являются одновременно и креди- тором, и должником. Вследствие этого продавец имеет actio venditi, а покупатель actio emti, с помощью которых они могут требовать друг от друга исполнения соответствующих обязанностей.

Locatio conductio, наем, есть договор, в силу которого одно лицо (locator, отдаватель внаймы) обязуется предоставить другому в поль-

¹ Gai. 3, 135. 136: "Consensu fiunt obligationes in emtionibus venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis. Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quia neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistulam aut per internuntium, cum alioquin verborum obligatio inter absentes fieri non potest".

400 Учебник истории римского права

зование известную вещь или личные услуги, а другое {conductor, на- емщик) обязуется заплатить за это известную сумму денег. Призна- ки этого договора те же, как и предыдущего: соглашение относи- тельно предмета пользования и цены. И здесь обязательство возни- кает раньше, чем какая-либо сторона приступает к исполнению, по- чему и в определении говорится, что каждая сторона обязывается к исполнению; больше ничего не требуется для возникновения обяза- тельства.

Наем был трех видов: locatio conducilo rerum, наем вещей (арен- да, отдача напрокат), когда предметом пользования была физичес- кая вещь, движимая или недвижимая. От ссуды (commodatum) этот вид найма отличается тем, что в нем пользование предоставляется за вознаграждение. Locatio conducilo operarum — отдача внаймы своих личных услуг. Отдавателем внаймы (locator) своих услуг должен быть свободный человек¹. Так как рабы причислялись к вещам, то отдача (господином) внаймы их услуг подходила под locatio conductio rei. Locatio conductio operis, подряд, т. е. отдача кому-нибудь за опреде- ленную цену исполнения такой работы (opus), в которой для отдава-, теля (locator operis) важен был только результат, а не отдельные ус- луги подрядчика (conductor или redemptor operis); например, сдача с торгов постройки зданий, дорог, доставки провианта войскам, заказ портному сшить или вычистить платье и т. п.

Договор найма есть также двусторонний договор, из которого для отдавателя (locator) вытекал иск actio locati, а для нанимателя (conductor) — actio conducti.

Societas, товарищество, есть такой договор, по которому двое или более лиц обязуются соединить свои имущественные средства или личные силы для достижения какой-нибудь общей цели. Таким об- разом, для возникновения договора товарищества требуется согла- шение: 1) относительно цели, которая большей частью бывает иму- щественная, например, исполнение казенных подрядов по построй- кам и доставке провианта, фуража войскам (societas publicanorum), основание банкирской конторы, совместная покупка вещи и т. п.; однако цель может быть и неимущественная, например, ученая или художественная; 2) относительно средств достижения цели; они должны носить имущественный характер, т. е. поддаваться денеж- ной оценке, хотя могут состоять не только в вещах, но и в личных услугах; например, в товариществе для разработки каких-либо ко- пей одни могут внести деньги, а другие участвовать своими техни- ческими сведениями или физической работой.

¹ Paul. Sent. recept. 2, 18, 1.

3-й период. Вторая половина республики 401

Товарищество есть также договор двусторонний: каждый из то- варищей (socii) может требовать от других товарищей известных действий согласно договору, может требовать возмещения убытков, причиненных ему неправильными их действиями, но и сам обязан перед ними к тому же. Осуществлять свои претензии товарищ мог посредством особого иска, называвшегося actio pro socio.

Mandatum, препоручение, доверенность, есть договор, по которо- му одно лицо (procurator, поверенный) обязуется исполнить безвоз- мездно какое-либо дело по поручению другого (mandans, mandator, препоручитель, доверитель), например, купить дом, сделать заем и т. п. Если поручение исполняется за плату, то договор будет наймом. Иск, вытекающий из mandatum, называется actio mandati. Если его предъявлял доверитель, то он назывался actio mandati directa, если поверенный — actio mandati contraria. Доверитель мог требовать с помощью этого иска представления отчета в ведении порученного дела, выдачи всего, что поверенный приобрел согласно поручению, и возмещения убытков, причиненных небрежным ведением дел. По- веренный мог требовать возмещения издержек, произведенных им из собственных средств, освобождения от обязательств, принятых им на себя в интересах доверителя¹, и возмещения убытков, поне- сенных по вине доверителя².

§ 258. Время происхождения реальных и консенсуальных кон- трактов. По недостатку источников, в современной литературе идут нескончаемые споры по вопросам, когда и как вышеописанные до- говоры сделались контрактами, т. е. договорами, которые защи- щались своими особыми исками. Рассмотрим сначала первый воп- рос — о времени возникновения реальных и консенсуальных кон- трактов.

Судя по хозяйственным потребностям, которым должны были удовлетворять эти договоры, можно думать, что они существовали в Риме издавна, так как трудно представить себе время, когда бы че- ловек не нуждался, хотя изредка, в том, чтобы занять денег или хле- ба, попросить у соседа на время лопату или лошадь (безвозмездно или за плату), купить или продать что-либо, попросить своего при- ятеля, в виде дружеской услуги, приобрести для него на базаре бара-

¹ Например, поверенный купил землю по поручению, и продавец требует с него плату: поверенный может посредством actio mandati contraria требовать, чтобы до- веритель принял на себя обязанность уплаты. D. 17, 1 mand. fr. 45 pr.

² Например, поверенный купил раба, который затем обворовал его: он может взыскивать убытки с доверителя. D. 47, 2 de furt. fr. 61. § 5.

402 Учебник истории римского права

на или плуг и т. п. Некоторые из этих сделок и в предыдущие перио- ды могли облекаться в такие формы, которые давали им юридичес- кую защиту; например, покупка могла совершаться в форме манци- пации (вещный договор, сравн. § 99. С. 143), или двух стипуляций (сравн. § 117. С. 171), заклад в форме fiducia cum credotire, заем в форме nexum. Ho в большинстве случаев эти сделки оставались без юридической охраны и находили себе поддержку только в чистоте нравов. Подобное же состояние мы можем наблюдать и в сельском быту нашего отечества, особенно в местностях, удаленных от про- мышленных центров. Юридическую защиту рассматриваемые дого- воры получили только во второй половине республики. В настоящее время одни исследователи утверждают, что этой защитой они пользо- вались уже во времена комика Плавта (VI в. от основания Рима), и в доказательство ссылаются на то, что в комедиях этого автора часто упоминаются и реальные и консенсуальные контракты; другие ис- следователи полагают, что в комедиях Плавта эти договоры являют- ся только как бытовые, а юридическую силу получают только к кон- цу республики, в VII и VIII вв. от основания Рима.

В кратком учебнике нельзя привести всех доказательств из ис- точников, на которые ссылаются авторы того и другого взгляда, так как только сопоставление и тщательный до мелочей анализ много- численных фактов из источников дает возможность проверить их выводы. Поэтому мы принуждены ограничиться только самими вы- водами.

В пользу того взгляда, что рассматриваемые договоры существо- вали как самостоятельные контракты со своими особыми исками уже во времена Плавта, приводятся следующие соображения ¹. Эти дого- воры, особенно консенсуальные, в комедиях Плавта обнаруживают во многих отношениях полное сходство с теми же договорами во времена классических юристов: твердо установившиеся юридичес- кие термины, ясное разграничение одного договора от другого, те же побочные договоры. Из этого, особенно из сходства в первых двух отношениях, можно заключить, что консенсуальные и отчасти реальные договоры (mutuum) не только существовали как бессозна- тельное бытовое создание, но уже подверглись и сознательной обра-

¹ Demelius. Plautinische Studien // Zeitschrift fur Rechtsgeschichte. T. 2. 1863. В этой статье Демелиус приводит весь материал, который дают комедии Плавта по нашему вопросу, а также пытается опровергнуть взгляд Беккера и других, не при- знающих в этом материале доказательства в пользу юридического значения реаль- ных и консенсуальных контрактов.

3-й период. Вторая половина республики 403

ботке юристов. Можно сомневаться только в том, защищались ли во времена Плавта три позднейших реальных договора (commodatum, depositum, pignus) собственными исками, так как, по мнению сто- ронников излагаемого взгляда, комедии Плавта не обнаруживают следов существования этих исков и так как главные интересы креди- торов в означенных договорах, именно возврат данной вещи и воз- мещение убытков, могли находить защиту и в старых исках, пред- назначенных для других целей (виндикация, владельческие интер- дикты, actio furti, actio legis Aquiliae).

Сторонники более позднего происхождения контрактов опреде- ляют его время различно. Не вдаваясь в подробное изложение от- дельных взглядов, укажем лишь на факты, из которых можно ви- деть, что по крайней мере в конце республики рассматриваемые кон- тракты существовали как самостоятельные институты, защищаемые своими специальными исками.

Возникновение купли-продажи, впрочем, и этими писателями возводится к середине VI в.¹ Относительно остальных трех консен- суальных контрактов (locatio conducilo, mandatum, societas) у нас есть свидетельство Цицерона, что они защищались своими собственны- ми исками, следовательно, пользовались полным признанием в пра- ве, уже во времена Квинта Муция Сцеволы, т. е. около половины VII века (Муций был консулом в 660 г.)². О трех реальных контрактах

¹ Доказательства: уже S. Aelius Paetus Catus (см. с. 125) толковал об иске, выте- кающем из купли-продажи. D. 19, 1 de act. emt. vend. fr. 38 § 1 (Celsus): "Si per emptorem steterit, quo minus ei mancipium traderetur, pro cibariis per arbitrium indemnitatem posse servari, Sextus Aelius Drusus dixerunt"; Plaut. Mercator 2, 3: "Charinus. Quid si igitur reddatur illi, unde emta'st? Demipho. Minume gentium. Char. Dixit se redhibere, si non placeat. Dem. Nihil istoc opust. litigare, nolo ego vos". Здесь упоминается сама emtio, дополнительный договор о возврате вещи, если она не по- нравится (т. н. pactum displicentiae) и термин redhibere, заставляющий думать, что уже в то время между покупателем и продавцом было в обыкновении договаривать- ся о возврате товара и обратной отдаче цены его, для чего в классический период существовал даже особый иск (actio redhibitoria). Катон (Cato. De re rust. Гл. 149: "qua lege pabulum hibemum venire oporteat"), говоря об условиях продажи пастбища, заканчивает словами: "si quid de iis rebus controversiae erit, Romae judicium fiat". Это указывает, что во времена Катона существовал уже иск о продаже; Voigt. Rom. Rechtsgeschichte. Leipzig, 1892. Bd. I. § 57. С 651.

² Cic. Offic. 3. 17: "Q. quidem Scevola, pontifex maximus, summam vim esse dicebat in omnibus iis arbitriis, in quibus adderetur "ex fide bona"; fideique bonae nomen existimabat manare latissime, idque versari in tutelis, societatibus, fiduciis, mandatis, rebus emtis venditis, conductis locatis, quibus vitae societas contineretur. In his magni esse juditis statuere (praesertim quum in plerisque essent judicia contraria), quid quemque cuique praestare oporteret". Сравн. также относительно mandatum: Cic. pro Caec. 7;

404 Учебник истории римского права

(commodatum, pigneraticius contractus и depositimi) у нас есть сведе- ния только из сочинений учеников Сервия (Alfenus Varus, Trebatius Testa и Ofilius), т. е. от начала VIII в.¹

§ 258а. Гипотезы о способе образования реальных и консен- суальных контрактов. Уже из вышеприведенных данных можно видеть, что нет возможности в настоящее время решить положитель- но вопрос о том, как, каким путем возникли рассматриваемые кон- тракты. Из многих гипотез, пытающихся ответить на этот вопрос, мы приведем в сжатом виде ту группу их, которая, по нашему мне- нию, более других удовлетворительна. В основе их лежит одинако- вая мысль, что означенные контракты не сразу получили защиту в виде особых исков. Первоначально они защищались с помощью средств, которые имели другое назначение. Юристы пользовались этими готовыми формами для юридической охраны вновь народив- шихся требований жизни. Благодаря этим старым формам ум рим- лянина постепенно привык к мысли, что и неформальные договоры должны быть защищаемы, по крайней мере, в некоторых случаях, и таким образом был подготовлен путь к созданию специальных ис- ков для каждого из консенсуальных и реальных контрактов. Эта по- степенная и медленная работа была сделана, вероятнее всего, юрис- тами и претором, а не законодательным путем².

Какие же именно переходные формы прошла защита реальных и консенсуальных договоров, прежде чем она облеклась в форму actiones erriti, venditi, locati и т. д.? Рассматриваемая группа гипотез

Pro Rosc. Am. 111. 116; D. 17, 1 mand. fr. 48 pr.; относительно societas: Cic. Pro Quinct. 11; D. 17, 2 pro soc. fr. 11. 30; Voigt. Rom. Rechtsg. T. 1. С 634 и след. пытается доказать, что два вида найма (locatio conductio operis и operarum) пользо- вались юридической защитой еще в половине VI в. и только locatio conductio rei была признана как самостоятельный контракт в начале VII в. Еще более древнее возникновение найма признает Burckhardt. Zur Geschichte der location conductio. Basel, 1889.

¹ Commodatum и pignus: Alfenus в D. 12, 6 de cond. ind. fr. 36; commodatum: Alfenus в D. 34, 2 de auro arg. fr. 28; Trebatius в D. 4, 3 de dolo malo fr. 18 § 3; pigneraticia actio: Alfenus в D. 13, 7 de pign. act. fr. 30; depositi actio: Trebatius в D. 16, 3 depos. fr. 1 § 41; 21 § 1; depositum и commodatum: Ofilius в D. 34, 2 de auro. arg. fr. 39 § 1; 45, 3 de stip. serv. fr. 6. Впрочем, есть писатели, которые полагают, что реальные контракты существовали со своими исками уже во времена Цицерона: Bekker. Actionen. I. 146. Прим. 37. В доказательство приводится D. 13, 6 commod. fr. 5 § 3, где Квинт Муций, современник Цицерона, разрешает вопрос об ответственно- сти должника по actio commodati. Сравн. также: Cic. Offic. 1, 10; 3, 25.

² Весьма малым сочувствием пользуется предположение, что контрактные иски были созданы законом. В наших источниках нет никакого намека на подобный за- кон.

3-й период. Вторая половина республики 405

предполагает, что первоначально римлянам не приходила в голову мысль, чтобы неформальные договоры можно было защищать ис- ком, как договоры. Кредитору давался иск против должника на том основании, что этот последний, не исполняя обещанного, совершает преступление, delictum. Иск первоначально был не договорным, а деликтным. Кто, например, не отдавал вещь, взятую на сохранение, или не платил денег за пользование нанятой вещью или чужими ус- лугами, тот присуждался к возврату вещи или к уплате наемной сум- мы не потому, что он обещался по договору, а потому, что он посту- пал предательски (perfide), противно верности (contra fidem). Одна- ко с течением времени римляне стали замечать, что с помощью та- кого уголовного (деликтного) иска кредитор мог взыскать с долж- ника не все, на что по справедливости мог бы претендовать; например, он мог вытребовать стоимость данной вещи или пользования ей, но не мог взыскать убытки, причиненные тем, что должник плохо со- хранял вещь или не вовремя вернул ее. Римский деликтный иск, по своей строгой конструкции, не был достаточно гибок для того, что- бы захватывать разные побочные претензии, для обсуждения кото- рых требовалось применить новый, более широкий принцип — доб- рой совести (bona fides). Это и навело римских юристов на мысль — создать для неформальных договоров свои особые иски, которые были бы приноровлены к природе отношений, создаваемых этими

договорами¹.

По вопросу о том, какой именно источник права участвовал в создании контрактов, у нас нет никаких определенных сведений.

§ 259. Значение новых контрактов в истории договоров было двоякое. Во-первых, они удовлетворили потребности в юридичес- кой охране многих новых отношений, созданных переменами в эко- номической жизни римлян. Во-вторых, благодаря им, особенно кон- сенсуальным контрактам, в римской юриспруденции решительно водворилась мысль, что и неформальный договор может создавать обязательство. Последствием же этой мысли было то, что юристы перенесли свое главное внимание с формы на содержание сделок. А это, в свою очередь, заставило их разрабатывать принцип доброй совести, bonae fidei, ибо, определяя содержание контрактов, т. е. права и обязанности контрагентов, они всегда сообразовались с принци- пом bonae fidei. Новые контракты, т. е. все консенсуальные и три реальных (все, за исключением mutuum, который был stricti juris), были contractus bonae fidei.

¹ Ubbelohde. Zur Geschichte der benannten Realcontracte., Marb. u. Leipz., 1870; Pernice. Marcus Antistius Labeo. Bd. 1. Halle, 1873. С. 403—487.

406 Учебник истории римского права

В настоящем периоде не появилось еще новых договоров, кото- рым бы было присвоено название контрактов. Таким образом, к концу республики в римском праве их существовало четыре вида: contractus verbalis, litteralis, contractus consensuales и reales¹. У каж- дого из них была своя causa obligandi: verba, litterae, consensus и res. Нам не видно, почему именно только эти договоры получили назва- ние contractus.

§ 260. Pacta praetoria. Кроме источников цивильного права, в создании новых договоров принимал участие и преторский эдикт, хотя в этой области он был не столь богат новыми институтами, как в других областях гражданского права. Созданные им договоры не имеют первостепенной важности и служат только дополнением к институтам цивильного права. Договоры, которым преторский эдикт придавал юридическую силу, т. е. на основании которых он стал да- вать иск, назывались pacta praetoria. Словом pactum называлось вся- кое соглашение. Ко pactum в римском праве, по общему правилу, не имело юридической силы. Оно получало ее, в виде исключения, по особому постановлению. Это общее правило сохраняло свою силу и в настоящем, и в следующем периоде. Но некоторые виды pacta пре- торский эдикт признавал за юридически обязательные и защищал иском. Мы укажем на главные виды их.

1. Constitutum debiti. Так назывался неформальный договор, по- средством которого кто-либо обещался уплатить свой или чужой долг, существовавший уже раньше на основании какого-нибудь дру- гого обязательства². Если обещание касалось своего собственного долга, то договор назывался constitutum debiti proprii. Таково было, например, мое обещание заплатить к известному сроку деньги, ко- торые я занял бессрочно. Здесь constitutum дополняло прежнее обя- зательство (заем) только в отношении срока исполнения. Но обеща- ние, далее, могло заключаться в том, чтобы вместо прежнего креди- тора заплатить другому лицу. В таком случае constitutum заменяло обновление обязательства (novatio) посредством стипуляции или ли- терального контракта (transcriptio a persona in personam; см. § 121 и 122). Если же кто-нибудь обязывался уплатить чужой долг, то обе- щание называлось constitutum debiti alieni. Такое constitutum пред- ставляло, в сущности, особый вид поручительства, наряду с цивиль- ными формами (см. § 119 и 254).

Иск, которым мог пользоваться кредитор на основании этого до- говора, назывался actio de pecunia constituta или actio constitutoria.

¹ В классический период выработался еще пятый вид — contractus innominati.

² I. 4, 6 de action. § 9; Theoph. Paraphr. ad. I. 4, 6 de act. §8.

3-й период. Вторая половина республики 407

Потребность, вызвавшая constitutum к жизни, на первый взгляд неясна, так как цели, которым оно служило (обновление, поручи- тельство и т. д.), могли быть достигнуты и с помощью средств, уже раньше существовавших в римском праве (стипуляция, expensilatio, adpromissio, fidejussio). Однако при ближайшем рассмотрении вид- но, что оно представляло разные удобства, которых нельзя было иметь при употреблении старых средств. Так, не говоря уже о том, что оно могло совершаться безо всяких формальностей, оно могло состояться и между отсутствующими, т. е. посредством писем или вестников ¹; затем, constitutum могло отступать от договора, которо- му оно служило дополнением или подкреплением во многих отно- шениях; например, можно было обещать уплату в ином месте, в иное время, иными вещами².

Нам неизвестно, когда впервые претор признал за constitutum юридическую силу. Но из письма Цицерона к Аттику от 710 г. вид- но, что в то время этот договор уже существовал³.

2. Receptum nautarum, cauponum et stabulariorum. Этим именем назывался договор, по которому хозяин (или его приказчик) судна (nauta), или гостиницы (саuро), или постоялого двора (с конюшней, stabularius) принимал к себе (recipere, отсюда название receptum) вещи путешественников или отправителей товара и обязывался заботить- ся об их сохранности, а затем вернуть их или доставить в условлен- ное место⁴.

И этот договор на первый взгляд кажется излишним, так как в цивильном праве были параллельные ему институты: если хозяин брался сохранить вещи за вознаграждение, то он мог быть привле- чен к ответу на основании договора найма (locatio conductio), a если без вознаграждения, то на основании договора поклажи. Но претор- ский договор, хотя предназначался и для тех же целей, отличался от этих цивильных договоров тем, что он влек за собой более строгую ответственность хозяев судна, гостиницы и пр. По договору най- ма хозяин отвечал за погибель или порчу вещей только в том случае, если она произошла по его вине (culpa), a по договору поклажи — только в случае злонамеренного действия с его стороны (dolo). По договору же receptum он отвечал во всяком случае, хотя бы с его стороны не было никакой вины, например, если бы вещь была у него

¹ D. 13, 5 de pecun. constit. fr. 14 § 3.

² D. 13, 5 de pec. const. fir. 1 § 5—8; ft. 4. 5 § 1—4.

³ Cic. Ad. Attic. 16, 15.

⁴ Об этом договоре см.: D. 4, 9 nautae, caupones, stabularli ut recepta restituant.

408 Учебник истории римского права

украдена. Он не отвечал только за т. н. vis major, т. е. за погибель и порчу, произошедшие от непреодолимых несчастий, каковы, напри- мер, наводнение, пожар, нашествие неприятеля, нападение разбой- ников¹.

Потребность в таком дополнительном институте заключалась в том, что путешественники и отправители товара не имели возмож- ности проверить причин погибели и порчи их вещей, а хозяева, из своекорыстных побуждений, злоупотребляли этой их беспомощнос- тью, например, входили в тайную стачку с ворами, а потом отказы- вались отвечать, так как вещь пропала без их вины. Чтобы отрезать им путь к таким отговоркам, претор и ввел receptum, по которому ответственность была усилена².

§ 261. Вспомогательные институты: conditio, dies, actio и exceptio doli, actio и exceptio quod metus causa. Все вышеописанные новые договоры были bonae fмdei, так что судья мог при обсуждении спорного отношения принимать во внимание не только то, что было выражено в словах при заключении договора, но и то, что соответ- ствовало самой природе договора. Благодаря этому договорное пра- во настоящего периода стало очень гибко, т. е. приспособлено к са- мому существу отношений. Эта гибкость еще более усилилась вслед- ствие того, что в настоящем периоде введены были некоторые ин- ституты, относившиеся к юридическим сделкам вообще, а в частно- сти и к обязательственным договорам. Одни из них имели целью регулировать сделки, заключаемые под известными оговорками (ус- ловно или на срок); другие — определить, какие обстоятельства (об- ман, принуждение) могут лишить сделку юридической силы.

Условием, conditio, называется оговорка, ставящая юридические последствия сделки в зависимость от наступления или ненаступле- ния какого-нибудь события, которое может и не наступить. Напри- мер, завещатель в своем завещании назначает такое-то лицо наслед- ником, если он вступит в брак с такой-то женщиной: вступление в брак есть условие (conditio) назначения наследником, т. е. то обстоя- тельство, от наступления которого зависит, получит или нет поиме- нованное в завещании лицо наследственные права. Другой пример: некто обязывается поставлять на армию печеный хлеб, если к извес- тному времени придут из Египта корабли с пшеницей. Здесь дого- вор подряда (locatio conductio operis) должен получить юридичес- кую силу в зависимости от наступления условия — прибытия пше- ницы.

¹ D. 4, 9 nautae, caup. fr. 3 § 1. ² D. 4, 9 naut. caup. fr. 1 § 1.

3-й период. Вторая половина республики 409

Что касается присоединения к сделкам срока (dies), то здесь дос- таточно только указать, что оно может иметь целью определить, или с какого момента должна наступить юридическая сила сделки (dies a quo или ex quo), или до какого момента она должна продлиться (dies

ad quem).

Эти два важных средства разнообразить содержание сделок во- обще и обязательственных договоров в частности не были извест- ны в древнем цивильном праве. Юрист классического периода Па- пиниан говорит, что присоединение условия или срока к т. н. actus legitimi, т. е. сделкам древнего цивильного права, каковы emancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio и т. д., ведет к уничтожению силы этих сделок во всех частях¹. Но все сделки позднейшего времени, т. е. возникшие в настоящем периоде за небольшими исключениями, до- пускали присоединение и условия и срока.

Весьма важную поправку к постановлениям о силе юридических сделок представляют изданные в настоящем периоде постановления преторского эдикта, в которых дается защита всякому, кто понесет ущерб вследствие чьего-либо обмана (dolus malus) или принужде- ния (vis metusve)². В силу этого эдикта всякий, кто совершал невы- годную для него сделку вследствие обмана или принуждения, мог предъявить к виновному иск (actio doli, actio quod metus causa), по- средством которого он мог добиться или уничтожения сделки, или взыскания убытков. В древнем цивильном праве он должен был бы исполнить все, к чему обязался под влиянием насилия и обмана.

§ 262. Дарение, donatio. Понятие. История. L. Cincia. Дарени- ем называется такой договор, по которому одно лицо добровольно и из щедрости предоставляет другому какую-нибудь имущественную выгоду насчет своего собственного имущества. Таким образом, при- знаки дарения суть следующие. 1) Одаряемый получает какую-ни- будь имущественную выгоду³. В чем выражается эта выгода, это для понятия дарения безразлично. Даритель может прямо предоставить одаряемому какое-нибудь имущественное право (dando), например, перенести в его собственность вещь, установить в его пользу серви-

¹ D. 50, 17 de R. I. ft. 77: "Actus legitimi, qui non recipiunt diem vel condicionem, veluti emancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur per temporis vel condiciones adjectionem". См. также: D. 8, 1 de serv. fr. 4 pr. Fragm.

Vatic. § 49. 329.

² Относительно vis et metus эдикт был издан, вероятно, претором Октавием в 680 г.: Cic. Verr. З, 65; относительно dolus — претором Аквилием Галлом, знамени- тым юристом конца республики, в 688 г.: Cic. De nat. deor. 3, 30; de offic. 3, 14.

³ D. 24, 1 de donat. int. vir. et. ux. fr. 5 § 8.

410 Учебник истории римского права

тут на свою землю и т. д. Или он может обязаться (promittendo) только предоставить другому какое-нибудь право, например, обе- щается дать известную сумму денег или вещь. В таком случае самое обязательство будет дарением, а предоставление обещанного права уже будет только исполнением обязательства. Или, наконец, дарение может выразиться в освобождении (liberando) от долга или от серви- тута. 2) Эту выгоду даритель предоставляет насчет своего собствен- ного имущества, которое, следовательно, от этого уменьшается¹. 3) Выгода предоставляется добровольно и из щедрости, donandi animo, а не по какой-либо обязанности². 4) Дарение есть договор в том смысле, что требуется не только желание дарителя оказать щед- рость, но и согласие одаряемого принять ее³.

В древнейшем римском праве мы не встречаем никаких поста- новлений относительно дарения. Вероятно, это объясняется тем, что безвозмездное предоставление выгод другому не встречалось в тог- дашнем обществе. Этому препятствовал, с одной стороны, семей- ный характер имущества, не позволявший домовладыке уменьшать это имущество в ущерб членам его семьи; с другой же — и самое мировоззрение древнего римлянина, которому чужда была идея бла- готворительности или щедрости.

Но во второй половине республики, с ослаблением семейной связи и с выделением из этой связи личности (индивидуализация, § 167), вероятно, стали нередки случаи безвозмездных отчуждений имуще- ства и при жизни, и на случай смерти (inter vivos и mortis causa). Об этом мы заключаем из того, что в 3-м периоде в римском праве появ- ляются в разных областях частного права ограничения власти домо- владык в таких распоряжениях имуществом, которые могли нанести ущерб близким родственникам. Ниже мы познакомимся с ограниче- ниями в области завещаний. Здесь же рассмотрим ограничения да- рений.

В 550 г. от основания Рима, по инициативе трибуна М. Цинция Алимента, издан был Lex Cincia de donis et muneribus⁴, который ус- тановил два ограничения. Во-первых, запрещено было делать подарки выше известной стоимости, размер которой нам, однако, неизвес- тен⁵. Во-вторых, дарения должны были совершаться в определен-

¹ D. 41, 6 pro donato. fr. 3; 24, 1 de don. int. ν. et. u. fr. 31 § 7. Для понимания этих мест нужно иметь в виду, что римское право запрещало дарения между супругами во время жизни (inter vivos).

² D. 50, 17 de reg. jur. fr. 82: "Donari videtur, quod nullo jure cogente conceditur".

³ D. 44, 7 de obl. et act. fr. 55.

⁴ Liv. 34, 4; Cic. De orat. 2, 71; Caio. Maj. 4.

⁵ Vatic. Fragm. § 304.

3-й период. Вторая половина республики 411

ной форме, а именно: если вещь была mancipi, то требовалась не только манципация, но и передача вещи одаряемому; если же она была пес mancipi, то требовалась передача, т. е., другими словами, требовалось перенести вещь не только в собственность одаряемого, но и во владение. Кроме того, если вещь была движимая, необходи- мо было, чтобы одаряемый провладел ей большую часть года, так, чтобы мог защищать свое владение посредством interdictum Utrubi¹. Таким образом, в силу закона Цинция, не имело силы дарение, со- вершенное в форме стипуляционного обещания (promissio)².

Из этих постановлений можно видеть руководящую мысль зако- на: безвозмездное отчуждение имущества должно быть возможно только в известных границах, и притом желание подарить должно быть обдуманное и серьезное, что должно выразиться в немедлен- ном осуществлении его.

Однако закон Цинция объявил свободными от обоих этих огра- ничений некоторых лиц, которые поэтому назывались у юристов personae exceptae. Все это были близкие родственники или свойствен- ники: когнаты до 5-й степени включительно и из 6-й степени sorbinus и sorbina, затем все те, кто находились у этих когнатов in potestate, тапи или mancipio, из свойственников же только ближайшие, состо- явшие в 1-й степени свойства, например, пасынок, падчерица, маче- ха, отчим, тесть, теща и т. д.³ Все эти лица могли дарить и получать подарки без ограничения в мере и форме, следовательно, не только в форме перенесения собственности и владения, но и в форме только перенесения собственности или в форме стипуляционного обеща- ния⁴.

Однако законодатель почему-то не решился снабдить свою меру полной силой: закон Цинция был lex imperfecta, т. е. несоблюдение его не влекло за собой ни ничтожности дарственной сделки, ни штра- фа для нарушителя закона (§ 90). Поэтому если одаренный требовал от дарителя подаренную ему вещь (посредством виндикации) или требовал, чтобы он исполнил дарственное обещание (посредством actio in personam), даритель не мог прямо отрицать иск, ибо дарствен- ная сделка имела силу. Но он мог парализовать иск, выставив про- тив него exceptio legis Cinciae, и даже, если он уже исполнил свое дарственное обещание или передал вещное право, мог вытребовать данное посредством condictio indebiti⁵.

¹ Vatic. Frag. § 293, 310—313.

² Vat. Fr. §310, 311.

³ Vat. Frag. § 298—309.

⁴ См. источники в прим. 1 и 2.

⁵ Vat. Fr. § 310. 266; D. 39, 5 de donat. fr. 21 § 1.

419 Учебник истории римского права

Эти постановления Цинциева закона сохранили свою силу и в следующем периоде¹.

Выше было указано, что дарение может быть совершаемо в раз- ных формах. Облечение дара в форму обязательственного договора (promissio) не было единственной формой. Поэтому история даре- ния изложена в отделе об обязательствах не потому, что оно имеет с этими последними более сродства, а просто потому, что где-нибудь нужно о ней говорить.