§ 107. Древнейшая юридическая конструкция сервитутов. В современной науке иногда возбуждается вопрос: как римляне 2-го периода теоретически объясняли сервитутное право, или, как те-

¹ D. 8, 6. quemadm. serv. amitt. fr. 1.

² Gai. 2, 30. Paul. Sent. recept. 3, 6, 28. D. 8,2. de serv. praed. urb. ft. 21;8, 3 de s. p. r. fr. 20 pr.

³ Paul. Sent. recept. 1, 17, 1; 3, 6, 30. D. .8,-2 de s. p. u. fr. 6. Когда появились личные сервитута, предметом которых могли быть и движимые вещи, то срок стал двоякий: годовой и двухгодовой, смотря по тому, была ли предметом сервитута вещь движимая или недвижимая.

⁴ D. 8, 5 si vers. vind. fr. 2 pr.

⁵ D. 8, 5. si serv. vind. fr. 4 § 5; fr. 10 § 1; fh 14 pr.

⁶ Gai. 4, 3.

2-й период. Первая половина республики 153

перь принято выражаться, как они его конструировали? В данном случае вопрос сводится к тому, что было непосредственным предме- том сервитута? В классической юриспруденции таким предметом считали не самую телесную вещь, а возможность пользования ей в известном отношении (почему такой предмет и стали называть ве- щью бестелесной, res incorporalis); не полосу земли, по которой про- легала дорога или труба, а возможность ходить, ездить или прола- гать трубу по этой полосе. Есть некоторое основание предполагать, что в первой половине республики у римлян существовало более гру- бое понятие о сервитуте: непосредственным предметом сервитутно- го права они, по-видимому, считали именно самую полосу земли или водяной источник; другими словами, римляне конструировали сер- витут не как самостоятельный, отличный от собственности, вид вещ- ного права, а как особый вид того же права собственности¹. Под- тверждением этой гипотезы служат следующие факты: 1) сельские сервитута установляются посредством манципации, где требуется схватывание самой вещи или представляющей ее части; 2) в древ- нейшее время сервитута могли приобретаться давностным владени- ем, а владение, по более древнему римскому воззрению, возможно было только относительно телесных вещей; 3) в классический пе- риод, когда конструкция сервитутов уже изменилась, юристы иног- да считают нужным указать, что предметом сервитута служит не са- мая вещь, а право пользования ею, в чем не было бы надобности, если бы классическим юристам не приходилось бороться с укоре- нившимся старым воззрением²; 4) при перенесении земли или зда- ния в собственность другого свобода этой вещи от каких-либо ог- раничений гарантировалась обыкновенно в таких выражениях: uti optimus maximusque est (т. е. fundus), uti optimae maximaeque sunt (т. e. aedes)³. Слово "maximus" здесь, скорее всего, должно понимать в смысле пространства, т. е. отчуждатель удостоверял, что никакая часть земли или здания не изъята у собственника в пользу соседа. Так как приведенная формула древнего происхождения, то можно думать, что на ней отразилась старинная юридическая конструкция сервитута; 5) наконец, в пользу гипотезы говорит и то, что предпо- лагаемая грубая конструкция соответствует и низкой степени ум- ственного развития древнейших римлян.

¹ См.: Voigt. Указ. соч. Ueber den Bestland etc. § 4.

² D. 8, 5. si serv. vind. fr. 4 pr.; 43, 8, ne quid in 1. pub. fr. 2 § 21. (Ulpian.); 8, 1, de

serv. fr. 14 pr. (Paul.).

³ См., например, у Bruns. Fontes образчик манципаций fiduciae causa. С. 251

(5-е изд.)

154 Учебник истории римского права

Фойгт, которому принадлежит изложенная гипотеза, совершенЦ но последовательно утверждает, что и защита древнейших сервиту- тов происходила не посредством actio confessoria, а посредством той же vindicatio, какой защищалось и право собственности, так что ис- тец в исковой формуле, например, по поводу actus, говорил не "jus mihi esse agendi", a "hunc ego actum ex jure Quiritium meum esse ajo" ¹.

Зародыш залога: fiducia cum creditore

§ 108. В развитом римском праве залог есть такое право креди- тора на известную вещь должника, в силу которого он, при неуплате долга, может продать вещь, с тем чтобы из вырученной суммы удов- летворить свое обязательственное требование. Это право есть вещ- ное (jus in re aliena), потому что оно лежит непосредственно на вещи: в чьи бы руки эта последняя ни перешла от должника, кредитор со- храняет на нее свое право. Но право это очень узкое: право продажи в случае неуплаты долга. Кредитор не имеет права на пользование вещью и не всегда даже владеет ей: она может остаться во владении должника.

Потребность, вызвавшая этот институт, состоит в том, чтобы дать кредитору реальное обеспечение его требования. Эта потребность была во все периоды римской истории. Но в первой половине рес- публики она еще не удовлетворялась в форме того залога, понятие которого сейчас было дано. Она удовлетворялась в менее совершен- ной форме, которая называлась fiducia сит creditore.

Выше было сказано (§ 94, с. 135, прим. 3 и 4), что при манципа- ции допускались дополнительные сделки, которые получали юри- дическую обязательность от акта манципации. Одной из таких до- полнительных сделок был договор, называвшийся fiducia. Этот до- говор был изобретен древними римскими юристами для того, чтобы манципацию можно было употреблять не только для перехода ве- щей из рук в руки, но и для многих других целей. Римские источни- ки называют два вида договора: fiducia сит amico и сит creditore². Последний вид и есть та юридическая форма, в которой удовлетво- рялась потребность реального обеспечения обязательств. Fiducia сит creditore состояла в следующем: должник посредством манципации или in jure cessio переносил свою вещь в квиритскую собственность кредитора, но при этом заключал с последним договор (fiducia cum

¹ Voigt. Указ. соч. § 3. Доказательства из источников, довольно слабые, в крат- ком изложении привести неудобно.

² Gai. 2, 60.

2-й период. Первая половина республики 155

creditore), по которому кредитор обязывался в случае уплаты долга возвратить вещь снова в собственность должника (remancipare или in jure cedere)¹. Юридические отношения (из них видна и юридичес- кая конструкция), возникавшие из такой сделки, были следующие. Во-первых, кредитор формально делался квиритским собственником вещи, хотя владение и пользование ей он мог предоставить должни- ку (Gai. 2, 60). Как собственник, он был вправе распорядиться ве- щью по произволу, следовательно, мог уничтожить ее, или перенес- ти в собственность постороннего лица, или отказаться реманципи- ровать ее должнику. В последних двух случаях должник, даже упла- тивши долг, не мог вытребовать вещь (виндицировать) ни от посто- роннего лица, ни от кредитора, потому что формально он не был ее собственником. Манципируя вещь кредитору, он полагался на его верность, добросовестность (fides; отсюда и название сделки — fiducia), которая должна была помешать злоупотреблению правом собственности. Во-вторых, однако, должник не был вполне безза- щитен: в силу дополнительного договора он приобретал обязатель- ственное (стало быть, личное) право, по которому он мог посред- ством так называемой actio fiduciae² взыскать с кредитора двойную стоимость вещи; сверх того, кредитор, как нарушивший верность (fides), становился после судебного приговора infamis, обесславлен- ный³ , что влекло за собой разные невыгодные последствия для его правоспособности. Нужно, впрочем, заметить, что существование actio fiduciae, а следовательно, и юридическая сила обязательствен- ных притязаний должника, удостоверены нашими источниками (см. предыдущее примечание) только относительно конца республики, для первой же половины возможны только догадки. Может быть, было время, когда договор fiducia совсем не имел юридической силы, следовательно, не был защищен даже личным иском, так что вся надежда должника заключалась в верности, добросовестности кре- дитора.

Что касается вопроса о времени возникновения рассматриваемо- го института, то прямых сведений у нас нет. Можно думать, что как

¹ Isidor. Orig. 5, 25, 23; Boeth. ad. Cic. Top. e. 10 § 41. Fiducia cum amico по форме (по конструкции) не отличается от fiducia cum creditore; но она преследует другие цели: иногда вещь дается в собственность для того, чтобы приобретатель сохранил ее до известного времени; иногда — когда манципируется подвластное лицо — чтобы он отпустил его на волю или немедленно реманципировал домовла- дыке (coemptio fiduciae causa, adoptio, emancipano; об этом ниже).

² Cic. De off. 3, 15.

³ Lex Julia municipalis vers. 109—111. Bruns. Fontes. C. 107. Fragm. Atestinum в начале. Bruns. Fontes. С 100. Сравн. D. 3, 2 de his qui not. fr. 1.

156 Учебник истории римского права

чисто бытовая сделка, т. е. не защищенная иском, fiducia обоих ви- дов (cum amico и cum creditore) существовала с очень давних вре- мен. Об эманципации, в которую входит fiducia cum amico, Ливии упоминает в конце IV века от основания Рима (387 г.)¹· Нет причины сомневаться, что и fiducia cum creditore употреблялась в то же время. Но, как уже сейчас замечено, у нас нет раньше конца республики сведений о том, с какого времени тот или иной вид фидуции из бы- тового отношения был превращен в юридическое. В пользу первой половины республики говорит характер юридической конструкции фидуции, о котором скажем несколько слов.

Юридическая конструкция была уже указана: кредитор получал право собственности, должник — обязательственное требование. Характер этой конструкции будет яснее по сравнению с залогом в развитом виде: здесь кредитор имеет специальное вещное право, ко- торое делает его господином над чужой вещью ровно настолько, на- сколько это нужно для цели, т. е. для обеспечения кредита, и долж- ник лишь в той же мере ограничивается в своем праве собственнос- ти, но не теряет его. При fiducia cum creditore верителю дается пол- ное господство над вещью, больше, чем нужно для его обеспечения, а должник совсем теряет свое право на вещь, получая взамен лишь требование личное. Эти два права — вещное кредитора и личное должника — стоят особо одно от другого; смешать их невозможно. Из сказанного можно вывести следующие характерные черты фиду- ции: 1) отношение между кредитором и должником по поводу зало- женной вещи определено чрезвычайно просто, ясно и решительно, в чем нельзя не видеть влияния народного римского характера, о ко- тором было говорено во введении (§ 4 и 5); 2) но средства для такой конструкции отношения были выбраны слишком резкие и грубые, без сомнения, благодаря сравнительно невысокому умственному раз- витию древнейших римских юристов. Поэтому-то и вероятно, что fiducia возникла в первой половине республики.