Систематический очерк государственного устройства1 Магистратура2 Определение понятия

§ 59. Magistratus означает всякую должность, на которую лица определяются по выбору народного собрания, а затем уже, в пере- носном смысле, и самое лицо, занимающее такую должность. Ис- ключение составляет диктатор, который, несомненно, принадлежал к магистратам, но избирался консулом.

От магистратуры надо отличать промагистратуру. Promagistratu означает такую должность, которая не принадлежит к магистратам, но которой, однако, присвоены магистратские функции. Промаги- стратура в тесном смысле возникала на одном из двух оснований:

1. магистрат, которого полномочия прекратились вследствие исте- чения срока, обязан все-таки продолжать исправление своей долж- ности до тех пор, пока ему не будет избран преемник; но он будет осуществлять свои полномочия не как магистрат, a "pro magistratu";

2. если магистрат по отсутствию или болезни не может сам исправ- лять должности, то он обязан поручить ее другому, который опять будет пользоваться своими полномочиями не как магистрат, a "pro magistratu". Таким образом, промагистратура в тесном смысле уста- навливается не народным избранием, а продолжением полномочий магистрата, выбранного прежде (т. н. prorogatio imperii) или поруче- нием со стороны какого-либо магистрата. Однако в более широком смысле промагистратами назывались и те экстраординарные, непос- тоянные должности, которые замещались по народному выбору, но предназначались для деятельности вне города Рима, каковы, напри- мер, были комиссии для раздачи земли.

Дальнейшее изложение будет разделено на две части: общую и особенную. В первой будет рассмотрено все то, что относится более или менее ко всем магистратам, а во второй то, что специально ха- рактеризует отдельные магистратуры.

¹ В настоящем очерке доказательства из источников не приводятся, так как при-

ведение их потребовало бы многочисленных объяснений, которые несовместимы с

краткостью изложения.

² Mommsen. Rom. Staatsrecht. Т. 1 ; Karlowa. Указ. соч. Т. 1. С. 128—279.

2-й период. Первая половина республики 89

Общая часть

Особенности в устройстве римской магистратуры

§ 60. Мы отметим только следующие две важные особенности.

1) В республике все магистраты коллегиальны, т. е. каждая долж- ность имела одновременно нескольких представителей, коллег. Но особенность этой коллегиальности состояла в том, что каждый кол- лега мог делать распоряжение совершенно самостоятельно, и все граждане обязаны были повиноваться этим распоряжениям так, как будто издавший их был единственным представителем должности. Коллегиальное устройство римской магистратуры не основывалось на решении дел большинством. Другой коллега мог посредством intercessio лишить распоряжение силы, но если он этого не делал, то оно имело такую же полную силу, как распоряжение большинства в современных нам коллегиях (попытку объяснить эту коллегиальность см. в § 42).

Так как в силу принципа коллегиальности каждый из коллег из- вестной магистратуры мог вести всякое дело, относившееся к ве- домству этой магистратуры, то нередко между коллегами могло воз- никать столкновение по вопросу о том, кто должен вести дело, на- пример, кто будет командовать войском в таком-то сражении или походе, кто будет судить такое-то дело и т. д. Во избежание столкно- вений дела, подлежавшие ведению каждой магистратуры, заранее распределялись между ее коллегами или на весь срок их службы, или на более короткие сроки. Такой специальный круг дел, выделяе- мый каждому коллеге из всего ведомства магистратуры, назывался провинцией (provincia). Провинция определялась или очередью (на- пример, децемвиры творили суд поденно, консулы менялись в ис- полнении обязанностей помесячно), или соглашением между колле- гами, или жребием ¹.

2) Подчиненность. При царях не могло быть речи о коллизии властей, потому что тогда была только одна власть — царская, а остальные власти были только ее орудиями. Но в республике, при

¹ Слово "provincia" возникло впервые в сфере военных дел, где, естественно, раньше сознана была потребность установления специальной компетенции коллег. При расширении римской территории стали возможны случаи одновременного ве- дения войны в разных концах. Тогда войска и театры войны надо было распреде- лить между консулами. Таким образом, когда консулу отводился известный театр войны, куда он должен был отправиться и победить (vincere), он получал специаль- ную компетенцию, которая и называлась vinciae или provinciae. С течением време- ни смысл этого слова расширялся. Mommsen. Указ. соч. С. 50 (2-е изд.).

90 Учебник истории римского права

существовании многих магистратур, коллизия властей стала возмож- на, а вследствие этого явилась необходимость выработать правила подчиненности одних магистратов другим. Эти правила представля- ли две особенности.

Во-первых, подчиненность состояла в том, что подчиненный обя- зан был повиноваться приказам или запретам старшего магистрата; но за этим исключением он был совершенно самостоятелен: как бы важно ни было дело, если только оно принадлежало к предметам его ведомства, он мог решать его, не спрашивая указаний у старших ма- гистратов.

Во-вторых, римские магистратуры в отношении подчиненности не представляют стройной иерархической лестницы. Для определе- ния, кто кому подчинен, в римском государственном праве употреб- лен был другой прием: выработаны были понятия о major и par potestas. Кто имел major potestas, тот мог приказывать магистратам, имевшим сравнительно с ним minor potestas. Major potestas принад- лежала: 1) всем магистратам cum imperio относительно всех магист- ратов sine imperio¹, например, консулу и претору относительно эди- ла и квестора (сомнительно положение цензора: он был sine imperio, но имел auspicia majora; едва ли он имел minor potestas); 2) в самом imperium различали majus и minus imperium и по этому определяли подчиненность магистратов cum imperio; таким образом, диктатор имел major potestas относительно всех магистратов, консул — отно- сительно претора, магистрат — относительно промагистрата.

Par potestas принадлежит коллегам каждой магистратуры отно- сительно друг друга. Этот термин означает власти однородные, но равносильные, значит, не подчиненные друг другу. Коллизии между коллегами устранялись или с помощью провинций, или по правилам интерцессии, о которой будет сказано ниже.

Наконец, были и такие магистратуры, которые не были относи- тельно друг друга ни major, ни par potestas, a именно, магистратуры, разнородные по кругу ведомства, например, эдил относительно кве- стора, цензор относительно магистратов cum imperio (вероятно).

Права, общие всем или многим магистратам

§61. Imperium и potestas. Все магистратские права римляне де- лили на две группы, из которых одну называли imperium, другую potestas. В первой заключались права, дававшие сильнейшую, во вто- рой — меньшую власть. Соответственно этому и все магистраты де-

¹ О магистратах cum и sine imperio смотри § 29 и 61.

2-й период: Первая половина республики 91

лились на magistratus cum imperio и sine imperio. Первые имели не только imperium, но и potestas, вторые только potestas.

Однако в наших источниках мы не находим определенного ука- зания признаков, по которым римляне распределяли права в эти груп- пы. Неудивительно поэтому, что в настоящее время исследователи римского государственного права весьма различно определяют по- нятия imperium и potestas. Самое бесспорное, но зато и самое не- определенное понятие было сейчас дано: imperium означает права, дающие более сильную, potestas — более слабую власть. Моммзен определяет imperium таким образом, что это есть высшая власть, об- леченная правом командования войском и т. н. юрисдикции, potestas означает власть тех магистратов, которые не имеют этих двух важ- ных прав '. Хотя это определение и не охватывает некоторых прав, принадлежавших магистратам cum imperio, но его должно признать наиболее удовлетворительным, потому что оно ясно и указывает на два наиболее важных права, отличавших imperium от potestas².

Какой потребностью вызвано было и поддерживалось это деле- ние власти? Мы высказали предположение, что оно возникло еще в царское время, и там же указали на причину его (см. § 29). Так как консульская власть была прямой наследницей царской, от которой она первоначально отличалась только краткосрочностью, то есте- ственно, что и в ней сохранилось то же различие и по той же самой причине. Когда под влиянием борьбы сословий эта единая власть, соединявшая в себе и imperium и potestas, стала разветвляться в це- лую систему магистратур, кроме старой причины появилась новая, требовавшая сохранения различия во власти, и притом уже свойствен- ная не одним римлянам, а и всякому другому народу, живущему в государственном союзе: при создании новой должности нужно было определить, какие права предоставлялись ей; естественно, что это определение делалось с помощью уже привычных понятий "cum imperio" и "sine imperio", когда требовалось только в крупных чер- тах определить степень власти³.

¹ Mommsen. Указ. соч. Т. 1. С. 22 (2-е изд.). О том, что означает jurisdictio, см. ниже (§ 65); пока достаточно сказать, что этим термином обозначалось право маги- страта решать споры между частными лицами.

² Для сравнения см. пример определения у: Karlowa. Rom. Rechtsg. Т. 1. § 23; Herzog. Gesch. u. syst. der. Rom. Staatsverfassvmg. T. 1. C. 585; Lange. Rom. Alteriti. Т. 1.С. 300, след. 311.

³ При детальном определении прав новых магистратур случалось, что магист- рату, который по общему характеру принадлежал к низшим должностям, давалось какое-нибудь из прав, входившее в состав imperium, напр., курульным эдилам, кото- рые были magistratus sine imperio, тем не менее дана была jurisdictio (неполная).

92 Учебник истории римского права

К magistrates сит imperio принадлежали: interrex, dictator, X-viri legibus scribundis, consules, tribuni militum consulari potestate и praetores. Все остальные магистраты были sine imperio.

Перейдем к подробному рассмотрению отдельных прав, общих всем или многим магистратам.

§ 62. Auspicia. Понятие об ауспициях дано выше (§ 16). Различа- лись следующие виды их: auspicia impetrativa, когда знамение было ответом на предложенный вопрос, и auspicia obicttiva, когда знаме- ние являлось случайно; auspicia privata, относившиеся исключительно к частным интересам граждан, и auspicia publico или Populi Romani, имевшие отношение ко всему римскому народу. Мы будем говорить о последних.

Право совершать ауспиции от имени народа принадлежало толь- ко магистратам и притом всем. Но если случайно не оставалось ни одного магистрата cum imperio, то ауспиции возвращались к своему первоначальному источнику — к патрицианским сенаторам вообще и в частности к тому из них, кто был в данный момент междуцарем.

Если ауспиции совершаются магистратом cum imperio, то они называются auspicia maxima или majora, если же они совершаются низшим магистратом, например, квестором, эдилом, то называются minora. Цензор, хотя он был sine imperio, однако имел auspicia majora. На основании этого различия в ауспициях все магистраты делились на magistratus majores и minores. К первым принадлежали все magistratus cum imperio и цензор, ко вторым все остальные.

Сказанное до сих пор относилось к auspicia impetrativa. Что каса- ется auspicia oblativa, случайных знамений, то магистрат мог сам быть свидетелем их, или кто-либо другой мог заявить ему о виденном (nuntiatio). В последнем случае от магистрата зависело, поверить за- явлению или нет и истолковать смысл знамения. Однако заявление некоторых лиц, в силу их особого положения, признавалось всегда достоверным, почему магистрат и не мог игнорировать его. Такую силу имело заявление авгура, присутствовавшего в народном собра- нии: если он заявлял о неблагоприятном знамении, то магистрат, ру- ководивший собранием, должен был распустить его. Такую же силу имело и заявление одного магистрата другому (в этом случае оно называлось obnuntiatio). Самый обыкновенный случай обнунциации был тот, когда один магистрат намеревался созвать народное собра- ние для выборов или утверждения проекта закона, а другой в это же время для какой-нибудь иной цели совершал ауспиции посредством наблюдения неба, т. е. ожидал, не появится ли там молния, знаме- ние, для народного собрания неблагоприятное. Поэтому, если пос-

2-й период. Первая половина республики 93

ледний магистрат заявлял, что он видел молнию, первый обязан был отсрочить собрание.

В конце республики обнунциацией стали злоупотреблять ради партийных целей, именно, чтобы помешать проведению в собрании предложений, неугодных партии. Вследствие этого обнунциация от- носительно народных собраний была совсем запрещена (696 г.).

§ 63. Главное командование войском (imperium в тесном смысле). Одну из важнейших частей власти магистратов cum imperio составляло право главного командования, которое также называлось imperium. В этом тесном смысле imperium заключало в себе разно- образные правомочия, более или менее необходимые для главноко- мандующего. Сюда относились: 1) право производить набор войска из граждан, а позднее и из союзников, а равно и назначать офицеров, кроме тех должностей, которые замещались по народному выбору (каковы квесторы и часть военных трибунов); 2) право вести войну с теми народами, с которыми у Рима не было ни союза, ни даже пере- мирия, а равно и право заключать миры, перемирия, договоры о сда- че и т. п., причем, впрочем, римское правительство могло и не утвер- дить такие договоры; 3) право распоряжаться военной добычей. На- против, распоряжение суммами, отпущенными из римской казны, находилось в руках квестора; 4) право уголовного суда; 5) право но- сить титул императора (не ранее как после серьезной победы) и пра- во на триумф (после счастливого окончания войны).

§ 63 а. Административное взыскание (coercitio). Coercitio есть право магистрата единственно по своему усмотрению налагать взыс- кание на лиц, оказавших неповиновение его распоряжению или по- мешавших ему при исполнении его обязанностей или оскорбивших его лично.

Это понятие будет яснее при сравнении его с наказанием по суду. Административное взыскание отличается от судебного и по цели, и по порядку наложения, и по свойствам наказуемых деяний. Цель coercitio состоит не только в возмездии за нарушенное право, но и в том, чтобы обуздать строптивого гражданина и принудить его дей- ствительно к исполнению того, чего требует магистрат. Порядок взыс- кания по суду требует, при рассмотрении доказательств виновности, соблюдения известных форм, например, магистрат должен допро- сить обвиняемого публично в три срока, на обвинительный приго- вор он должен допустить провокацию к народу. Порядок админист- ративного взыскания никаких формальностей в себе не заключает. Если магистрат лично присутствовал при совершении проступка, он мог немедленно наказать виновного; если не присутствовал, мог рас-

94 Учебник истории римского права

следовать дело, как хотел. Деяния, наказуемые по суду, заранее точ- но определяются законом; при административном взыскании они не могут быть определены точнее, чем это сделано выше при установ- лении понятия coercitio. Сам магистрат должен решить, какие по- ступки он признает за неповиновение, помеху или оскорбление.

Потребность предоставления магистратам права административ- ного взыскания заключается, во-первых, в том, что закон не может заранее предусмотреть всех вредных деяний, которые могут про- явиться в общественной жизни, и потому по необходимости должен дать магистрату полномочие действовать в известных случаях по усмотрению; во-вторых, в том, что некоторые деяния по характеру своему требуют быстрых мер, а быстрота возможна только тогда, когда магистрат не связан формальностями судопроизводства.

Кому принадлежит право административных взысканий? 1) Всем магистратам cum imperio, т. е. консулам, преторам, диктатору и раз- ным экстраординарным магистратам, каковы, например, децемви- ры, военные трибуны и т. д. 2) Плебейским трибунам. 3) Магистра- там sine imperio — в ограниченных размерах; именно они имели толь- ко право налагать имущественные штрафы. Исключение составля- ют квесторы, которые, кажется, совсем не имели coercitio, потому что по свойству их занятий (заведование казной) в этом не было на- добности. Низшие магистраты в начале республики совсем не имели права административных взысканий. Оно было дано им законом Aternia Tarpeja 300 г. (см. § 51).

Виды административных взысканий были весьма разнообразны: смертная казнь, лишение свободы, телесные наказания, конфиска- ция всего имущества, штраф (т. е. конфискация части имущества) и взятие залога. Но все виды взысканий принадлежали далеко не всем магистратам и не во всех случаях. Только цари были не ограничены в этом отношении, а республиканские магистраты такую же неогра- ниченность сохранили на войне, а в городе только относительно ино- странцев; в пределах же городской черты они не могли употреблять относительно граждан ни смертной казни, ни телесных наказаний, ни высоких имущественных штрафов (сравни постановления зако- нов Valeria Poplicolae и Aternia Tarpeja, § 43 и 51). Эти наказания были возможны только по суду. Таким образом, в черте города ма- гистраты могли применять следующие виды взысканий. 1) Арест (prensio и abductio in carcerem, in vinculo). Это право принадлежало только magistratus majoribus и плебейским трибунам. Первые могли арестовать не только простых граждан, но и низших магистратов и сенаторов, а вторые всех, не исключая и консулов. Нужно, впрочем,

9-й период. Первая половина республики 95

заметить, что в лучшие времена республики ни те, ни другие не зло- употребляли этим правом и прибегали к нему редко; только к концу республики (с VII века), когда политическая жизнь извратилась, три- буны стали часто прибегать к этому средству. 2) Штраф (multa) в пределах, установленных законом Aternia Tarpeja, т. е. не выше 2 овец и 30 быков или 3020 ассов. 3) Взятие залога (pignoris capio). Вещь, взятую в залог, обыкновенно не продавали, а уничтожали.

§ 64. Уголовный суд. Уголовная юрисдикция выросла из coercitio. В царской власти эти две стороны юридически не различа- лись. Но в республике, как сейчас было указано, законы Valeria Poplicolae и Aternia Tarpeja положили начало разграничению, поста- новив, что известные наказания могут быть налагаемы только по суду.

В чем уголовный суд отличается от административного взыска- ния, об этом было сказано в предыдущем параграфе. Случаи, в кото- рых магистрат обязан прибегать к суду, а не к coercitio, определя- лись свойством не преступлений, а наказаний. Видов наказаний, на- лагаемых по суду, было два: смертная казнь и денежный штраф выс- ших размеров (телесные наказания рано вышли из употребления).

Наконец, что касается того, каким магистратам принадлежало право уголовного суда, то теоретически оно принадлежало всем тем, которые имели coercitio; но в действительности оно сосредоточи- лось в руках только некоторых. Главным образом уголовный суд производился квесторами, но не в силу их собственного права, а по предполагаемому поручению от консула (см. сказанное в § 43 о по- следствиях закона Валерия Попликолы). Квесторы произносили при- говор и затем, после провокации, поддерживали свое обвинение в народном собрании. Далее, по некоторым специальным преступле- ниям суд производили эдилы и плебейские трибуны. Подробности их компетенции будут изложены в очерке отдельных магистратур.

§ 65. Гражданский суд (jurisdictio). Словом jurisdictio в широ- ком смысле называлось разрешение спорных отношений между час- тными лицами, причем сюда относились и некоторые такие споры, которые в наше время подлежат уголовному суду, например, иски о краже, о телесных повреждениях. Но это общее определение не дает ясного понятия о правах, которые обозначались словом jurisdictio. Укажем на эти права в отдельности.

1) Право назначения присяжного судьи (judex unus) для решения тяжбы между римскими гражданами (jurisdictio в самом тесном смысле слова). 2) Право назначения одного присяжного судьи или нескольких (они в таком случае назывались recuperatores) для реше- ния тяжб римских граждан с иностранцами или иностранцев друг с

96 Учебник истории римского права

другом. В обоих этих случаях магистрат только регулирует тяжбу, т. е. наблюдает, чтобы она была ведена правильно, но не решает ее сам, предоставляя решение вышеназванным судьям. 3) Право реше- ния некоторых спорных отношений частных лиц непосредственно самим магистратом, без передачи дела особому судье. Здесь разуме- ются такие отношения, которые не были определены ни обычаем, ни законом. Магистрат должен был решить спор по своему усмотре- нию, на что имел полномочие только тот, кому предоставлена была jurisdictio '. Так как во всех трех случаях дело шло о решении спор- ных дел, то все три описанных права назывались одним общим име- нем jurisdictio contentiosa. 4) Право содействия частным лицам при совершении бесспорных гражданских сделок, каковы, например, перенесение права собственности с одного лица на другое, отдача детей в усыновление, отпущение раба на волю. Здесь магистрат не решал никакого спора; он своим участием только придавал боль- шую крепость сделкам, которые частные лица совершали по добро- вольному соглашению (нечто вроде того, что у нас называется нота- риальными актами). Потому это право магистрата называлось jurisdictio voluntaria.

Jurisdictio составляла существенную часть imperium'a (см. опре- деление этого последнего Моммзеном в § 61). Поэтому первоначаль- но она принадлежала всем магистратам cum imperio, и ее не имели магистраты sine imperio. Ho с течением времени это общее правило подверглось значительным видоизменениям. Так, юрисдикция была предоставлена курульным эдилам (которые были sine imperio), впро- чем, в ограниченном виде, именно только по тяжбам, возникавшим из торговых сделок. Наоборот, после создания должности претора специально для гражданской юрисдикции остальные магистраты cum imperio почти совсем лишились этого права² ; за ними сохранилось лишь jurisdictio voluntaria. Только после появления провинций (в смысле территориальном) римляне вынуждены были правителям их (проконсулам и пропреторам) предоставить полную юрисдикцию (и contentiosa и voluntaria) в пределах их провинции.

§ 66. Jus agendi cum populo. Этим термином обозначается право обращаться к народному собранию с тем, чтобы оно постановило какое-нибудь решение. От этого права надо отличать простое сооб- щение чего-нибудь народу, который при этом ничего не решает. Ha

¹ Здесь разумеются интердикты и вообще вся т. н. extraordinaria cognitio. Под- робно об этом будет сказано в отделе о судопроизводстве 3-го периода.

² Теоретически оно числилось за ними, но не составляло их провинции.

9-й период. Первая половина республики 97

последнее имеет право всякий магистрат, на первое только магист- паты cum imperio и притом только те, которые могут функциониро- вать в городе, следовательно: царь, interrex, консул, претор, дикта- тор, magister equitum (вероятно), военные трибуны с консульской властью и экстраординарные магистраты с характером консульской власти, например, децемвиры (legibus scribundis). Плебейские три- буны имели только jus agendi cum plebe. Ни промагистраты, ни ма- гистраты sine imperio не имели jus agendi cum populo.

Таким образом, можно признать за общее правило, что jus agendi cum populo (всенародное собрание) было предоставлено только ма- гистратам cum imperio. Ho из этого правила были допущены некото- рые исключения вследствие того, что некоторым магистратам sine imperio было предоставлено право уголовного суда. Таким образом, магистратам, на приговор которых возможна была провокация, было предоставлено созывать народное собрание для окончательного ре- шения дела. Квесторы и плебейские трибуны, приговаривавшие ви- новного к смертной казни, имели право созывать центуриатное со- брание¹; курульные эдилы, приговорившие виновного к высокому имущественному штрафу, имели право созывать патрицианско-пле- бейское трибутное собрание (comitia tributa).

§ 67. Право обращаться к сенату. Оно было двух родов: 1) Jus referendi, право созывать сенат и требовать от него заключения по предложенному вопросу принадлежало только магистратам cum imperio. Его не имели промагистраты, хотя бы они были cum imperio, цензоры и все низшие магистраты sine imperio. Плебейские трибуны первоначально также не имели этого права. Но когда они стали при- знаваться не сословными, а всенародными магистратами, они полу- чили и jus referendi; 2) право делать сообщения сенату, право обра- щаться к нему с речью принадлежало и промагистратам, и магистра- там sine imperio до квестора включительно, т. е. цензорам, эдилам и квесторам. Все остальные низшие магистраты не могли даже при- сутствовать в сенате.

То и другое право не надо смешивать с правом подавать мнение и голос при решении дел (т. н. jus sententiae dicendae). Это было право собственно сенаторов, и ни один магистрат, пока он был в должности, не имел его, хотя бы и сам был сенатором.