Второстепенные части формулы

§ 206. Exceptio. Только что изложенные части формулы пред- ставляли, так сказать, средство нападения, т. е. служили интересам истца. Но формула способна была заключать в себе и средства защи- ты ответчика. Защищаться можно двояким путем. Ответчик может прямо отрицать (negatio) то право или тот факт, который излагает- ся в intentio; например, если с него взыскивают сумму денег, он мо- жет утверждать, что не состоит должником истца; если истец утвер- ждает, что вещь, находящаяся во владении ответчика, принадлежит ему в собственность, и потому требует ее возврата, ответчик может со своей стороны утверждать, что истец не есть собственник вещи. Для такого рода защиты не было нужды вводить новую часть фор- мулы, потому что она была уже предусмотрена в словах: si non paret, absolve.

Но иногда ответчик не отрицал того права или факта, которые были выставлены истцом в intentio, а противопоставлял им какое- нибудь такое обязательство, при существовании которого осужде- ние его было бы несправедливостью. Такого рода защита называ-

¹ Gai. 4, 44; 1, 4, 6 de act. § 13.

3-й период. Вторая половина республики 325

ась exceptio. Например: если кто-нибудь силой (meta) принудил дру- гого манципировать ему свою вещь и на этом основании виндициру- ет ее, т. е. требует ее себе посредством иска о собственности, ответ- чик не может прямо отрицать право собственности истца, но он мо- жет требовать оправдательного приговора, выставляя на вид, что ман- ципировал вещь истцу по принуждению. Такое возражение против иска называлось exceptio metus. Или: некто, рассчитывая получить от другого известную сумму денег, обещался, в форме стипуляции, уплатить ему эту сумму, но в действительности денег не получил: так как стипуляция была формальным контрактом, то стипулятор мог взыскивать деньги, мог писать в интенции "dari sibi oportere"; но ответчик мог возражать, что истец поступает злонамеренно, взыски- вая то, чего он не давал (exceptio doli mali). Или: должник вошел со своим кредитором в соглашение, по которому этот последний обе- щался не взыскивать с него долга (pactum conventum de non petendo). Ho соглашение это было бесформенное, т. е. не облеченное в одну из тех форм, которые требовались римским правом для прекраще- ния обязательств; вследствие этого оно не могло освободить долж- ника; кредитор мог предъявить к нему иск и выиграть его. Однако должник мог возражать, что несправедливо присуждать его, когда сам кредитор обещался не взыскивать с него долга (exceptio pacti conventі)¹.

Во всех подобных случаях, если обстоятельство, указанное от- ветчиком, при поверке оказалось существующим, судья оправдывал ответчика. Однако он мог оправдать его только тогда, когда возра- жение ответчика было занесено в формулу, которая одна служила руководством в деятельности судьи. Следовательно, ответчик дол- жен был во время производства дела in jure просить магистрата о внесении в формулу его возражения. Если он упускал это из виду, то судья должен был осудить его.

В формуле exceptio помещалась большей частью между intentio и condemnatio. Intentio представляла условие, при наличности кото- рого судье предписывалось осудить ответчика; a exceptio представ- ляла исключение из этого предписания, откуда происходит и самое название этого способа защиты. Exceptio в формуле и начиналась словами, означавшими исключение, каковы: si non, ас si non, extra quam si, praeter quam si и т. п. Например, если по иску из стипуляции об уплате суммы денег ответчик возражает, что деньги не были ему даны, то exceptio doli выражалась в формуле таким образом: si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii (т. е. истца) factum sit neque fiat; если

¹ Gai. 4, 115 — 117a; I. 4, 13 de except. § 1—6. 12 - 10400

326 Учебник истории римского права

ответчик отказывался платить, ссылаясь на pactum de non petendo, то exceptio выражалась так: si inter A^m Agerium et N^m Negidium (ответ- чик) non convenit ne ea pecunia peteretur¹. Для наглядности приво- дим пример полной формулы, причем заметим, что отдельные части ее взяты из источников, но зато соединение их есть уже дело рук новейших писателей.

Titius judex esto. Si paret Numerium Aulo sestertuim X milia dare oportere (intentio) neque (или si non) inter eos convenit, ne Aulus eam pecuniam peteret (exceptio pacti conventi), judex N^m A^о HS X milia condemna, si n. p. a. (condemnatio)².

Гай говорит, что при процессе per legis actiones употребление эксцепций было не вполне такое же, как при формулярном процес- се³. Это не значит, что в то время не принимались во внимание воз- ражения ответчика, защищавшиеся впоследствии посредством экс- цепций. Это значит только, что механизм legis actiones не был спосо- бен включить в себя возражения такого рода, и, следовательно, нельзя было поручить судье рассмотреть его одновременно с иском. По- требность в защите могла быть тогда удовлетворяема другим путем. Например, если кредитор, которому должник манципировал свою вещь на условиях fiducia cum creditore, виндицировал эту вещь, не- смотря на уплату долга, то ответчик не мог устранить осуждение ссылкой на уплату и договор fiducia; но он мог предъявить к истцу особый, личный иск на основании договора fiducia, по которому он мог требовать возврата вещи. Или же претор, прежде чем дать истцу legis actio, расследовал возражение ответчика и, если находил его правильным, прямо отказывался допустить истца к совершению legis actio и дальнейшему производству (praejudicium). Конечно, эти сред- ства требовали больше времени; но это неудобство не было чувстви- тельно, пока юридические отношения римлян были немногочислен- ны и просты. Когда же они сделались многочисленнее и сложнее, тогда вместе с формулой вызвали к жизни и эксцепцию.

§ 207. Спрашивается: чем руководился магистрат, давая эксцеп- цию или отказывая в ней? Основания у него были те же самые, как и при исках, т. е. закон и обычай, вообще говоря, jus, или факт, кото- рый, по его мнению, требовал защиты, другими словами — его соб- ственная власть⁴. Например, в 3-м периоде был издан закон Цинция

¹ Gai. 4, 119.

² Rudorff. Rтm. Rechtsgeschichte. Т. 2. § 32; Keller. Rom. Civilprocess (4-е изд. 1871). § 37.

³ Gai.4, 108. ⁴ Gai. 4, 118.

3-й период. Вторая половина республики 327

(lex Cincia), запрещавший дарить свыше известной меры, кроме тех случаев, когда одаряемый принадлежал к близким родственникам, Но закон этот не имел санкции (lex imperfecta; см. § 90), так что ода- ренный свыше меры, хотя бы он и не был близким родственником, мог все-таки требовать от дарителя подарок посредством иска. Да- ритель не мог утверждать, что дарение ничтожно, как противное Цинциеву закону; однако он мог просить претора вставить в форму- лу эксцепцию, указывавшую на это противоречие закону (т. н. exceptio legis Cinciae). Таких эксцепций, которые можно сравнить с actiones in jus conceptae, было довольно много. Но большинство все-таки со- стояло из тех, которые опирались только на власть самого магистра- та и могут быть сравнены с actiones in factum conceptae.

С эксцепциями, основывавшимися на магистратской власти, пре- тор поступал так же, как с исковыми формулами: если на практике часто приходилось давать какую-нибудь эксцепцию, то он заранее заносил ее в свой эдикт. Затем, испытанная и исправленная в тече- ние многолетнего применения, эта эксцепция делалась составной частью edicti tralatitii.

Эксцепции были важны не только в процессуальном отношении, как средство защиты, но также и как средство, которым претор пользовался, рядом с исками, для постепенного развития граждан- ского права и процесса, хотя, конечно, они были менее действитель- ным средством для этой цели, чем иски. Претор часто употреблял их для того, чтобы сделать первый шаг к реформе, которая назревала в общественном сознании, но еще не назрела вполне. Например, рим- ляне второй половины республики начинали чувствовать неспра- ведливость того порядка, по которому покупатель rei mancipi, упла- тивший за нее деньги и получивший ее во владение посредством передачи (traditio), но не совершивший манципации, не считался ее квиритским собственником. Однако эта несправедливость недоста- точно выяснилась в общественном сознании. Поэтому претор для защиты покупателя делает первый робкий шаг в форме эксцепции, именно: если прежний собственник — продавец — предъявлял rei vindicatio к покупателю, то последний не мог защищаться простым отрицанием права истца, ибо формально оно сохраняло свою силу; но претор предоставил ответчику средство парализовать виндика- цию: он давал ему exceptio rei venditae et traditiae, т. е. предписывал судье отказать истцу, если ответчик докажет, что вещь была ему пе- редана вследствие договора купли-продажи. В этой exceptio уже зак- лючается зародыш правила, по которому простая передача rei mancipi устанавливает собственность, но только зародыш; более решитель-

12*

328 Учебник истории римского права

но это правило обрисовалось только тогда, когда покупатель, утра- тив владение вещью, мог вытребовать ее посредством вещного иска¹.

§ 208. Exceptiones peremptoriae и dilatoriae. Если эксцепция может быть противопоставлена иску во всякое время и при всяких условиях, то она называется peremptoria; таковы, например, exceptio metus, doli mali, legis Cinciae, вообще возражение против иска на том основании, что он противен какому-нибудь закону (а позднее, в им- перии, и сенатусконсульту); exceptio pacti conventi, если посредством этого pactum истец безусловно обязался не взыскивать с ответчика. Если же эксцепция может действовать только в течение известного срока или только при известных условиях, то она называется dilatoria; такова, например, exceptio pacti conventi в том случае, когда истец обещался не взыскивать с ответчика только в течение стольких-то лет; она действует, только пока не истек срок; сюда же принадлежат т. н. exceptiones cognitoriae: если истец принадлежит к лицам, кото- рым преторский эдикт не дозволяет вести процесс через поверенно- го (cognitor), хотя не запрещает вести его самолично, то ответчик может устранить его иск посредством эксцепции при том условии, если он предъявляет его через поверенного; но эта эксцепция не имела бы силы, если бы он искал самолично².

Тот, кому грозила exceptio dilatoria, должен был выждать с предъ- явлением иска, пока истечет срок или устранится препятствующее условие; иначе он не только проигрывал иск, но и лишался права предъявить его снова в удобное время, потому что, коль скоро дело было разобрано in jure и перешло в judicium (res in judicium deducta est), право истца уничтожалось³.

§ 209. Replicatio, duplicatio и т. д. Истец может защищаться про- тив эксцепции совершенно так же, как ответчик против иска: если он прямо отрицает ее, то это не отмечалось в формуле, так же как не отмечалось и negatio actionis; но если он, не отрицая права или фак- та, на котором основывалась эксцепция, противопоставлял им свое какое-нибудь право или какой-нибудь факт, при наличности кото- рых эксцепция становилась несправедливой, то это отмечалось в формуле, и эта отметка, начинавшаяся большей частью словами aut si, называлась replicatio. Таким образом, реплика была не чем иным, как эксцепцией против эксцепции. Например, если против иска об,

¹ Подробности см. в отделе гражданского права (история т. н. бонитарной соб-

ственности).

² Gai. 4, 120—122. 124. ³ Gai. 4, 123.

3-й период. Вторая половина республики 329

уплате десяти тысяч сестерций ответчик возражает, что по дополни- тельному договору истец обязался не взыскивать с него, а истец от- вечает, что после того они заключили новый договор, по которому ему снова было предоставлено взыскание указанной суммы, то фор- мула должна была иметь следующий вид.

Si paret N^m A^o HS X milia dare oportere (intentio), neque inter eos convenit, ne A^s eam pecuniam peteret (exceptio), aut si postea convenit, ut eam petere liceret (replicatio), judex N^m A^o e, s. n. p. a.¹

Другой пример: истец требует уплаты десяти тысяч сестерций за проданную вещь; ответчик возражает, что хотя он и купил, но про- давец еще не передал ему вещь; на это истец, в свою очередь, возра- жает, что при заключении договора купли-продажи между ними было условлено, что вещь должна быть передана только по уплате денег. В этом случае intentio и condemnatio останутся те же, как и в преды- дущей формуле, a exceptio и replicatio будут выражены таким обра- зом.

Si ea pecunia non pro ea re petitur, quae venit neque tradita est (exceptio), aut si praedictum est, ne aliter emptori res traderetur, quam si pretium emptor solvisset (replicatio), judex N^m A^o c. s. n. p. a.²

Против реплики также возможна была эксцепция, которая назы- валась в этом случае duplicatio. Против этой последней возможна была triplicatio; затем следовала quadruplicatio и т. д.³

§ 210. Praescriptiones. Именем "надписки" называлась такая часть формулы, которая почти всегда помещалась в самом ее начале⁴. По- мимо этой внешней черты нельзя указать другого признака, общего всем praescriptiones. Цели их были различны.

Одни из них предназначались для ограждения интересов истца, praescriptiones pro actore⁵. Выше было указано (§ 160) на давнишнее правило: "bis de eadem re ne sit actio"⁶. В силу этого правила иск, доведенный до момента litis contestatio, не мог быть предъявлен вто- рично. Между тем бывали такие отношения, из которых для истца в данный момент вытекало право требовать от ответчика только изве- стного действия, но из которых, несколько времени спустя, могло возникнуть для него новое право на какие-нибудь подобные же или иные действия ответчика. Например, некто по стипуляции получил

¹ Gai. 4, 126. 126а; Rudorff. Rтm. Rechtsg. Т. 2. § 32.

² Rudorff. Указ. соч.

³ Gai. 4, 127—129.

⁴ Gai. 4, 132.

⁵ Ibid. § 130.

⁶ Quint. Inst. orat. 7, 6, 4.

330 Учебник истории римского права

право требовать от своего должника ежегодной уплаты известной суммы в течение десяти лет; по истечении первого года он может посредством иска требовать первой уплаты; но если этот иск будет предъявлен без всякой оговорки, то вследствие вышеуказанного пра- вила о неповторяемости иска кредитор потеряет право требовать ос- тальные девять уплат. Чтобы сохранить право на эти последние, не- обходимо было сделать в начале формулы оговорку такого рода: "еа res agatur, cujus rei dies fuit", т. е. взыскивается та уплата, которой наступил срок. Другой пример: покупатель земли (fundum) желает, на основании договора купли-продажи, предъявить иск (actio empti) о том, чтобы продавец манципировал ему землю, но не желает в то же время искать и о передаче ему земли, откладывая по каким-либо причинам это второе требование до другого времени. И здесь, во избежание потери иска, он должен просить, чтобы претор поместил в начале формулы praescriptio такого рода: "еа res agatur de fundo mancipando"¹.

Другие praescriptiones предназначались для ограждения интере- сов ответчика, praescriptiones pro reo; например, истец утверждает, что ему принадлежит собственность на вещь, находящуюся во вла- дении ответчика, и основывает свой иск на том, что он есть наслед- ник прежнего собственника вещи, а ответчик возражает на это, что при решении вопроса о собственности судья по необходимости дол- жен будет предрешить (praejudicium) и вопрос о наследственных правах истца и ответчика, что было бы несправедливо: ввиду такого возражения претор должен будет поместить в формулу такую ого- ворку: "еа res agatur, si in ea re praejudicium hereditati non fмat"¹. Однако этот вид praescriptiones, близко стоявший к эксцепциям, с течением времени был отнесен к этим последним, так что в класси- ческий период все praescriptiones pro reo получили форму и место эксцепций.

Наконец, иногда цель praescriptionis состоит в том, чтобы при неопределенных исках (actiones или formulae incertae) заменять demonstratio. Эта последняя обыкновенно описывала спорное юри- дическое отношение коротко, в нескольких терминах, смысл кото- рых был определен и всеми признан. В римском праве было много договоров, для каждого из которых существовало свое техническое название, например, emptio venditio (купля-продажа), commodatum (ссуда), depositimi (поклажа) и т. д. Достаточно было назвать в

¹ Gai. 4, 131. 131а; Cic. De fin. 2, 1.

² Gai. 4, 133.

3-й период. Вторая половина республики 331

demonstratio такой термин, чтобы судья без подробного описания узнал, из какого юридического отношения возникло спорное право. Но были в римском праве и такие договоры, для каждого из которых не выработалось своего особого названия, вероятно, потому, что они были чрезвычайно разнообразны. Поэтому вместо краткой demonstratio необходимо было дать судье в формуле более подроб- ное описание договора, что и делалось в начале формулы, в виде praescriptio. Вследствие этого иски, возникавшие из подобных дого- воров, и даже самые договоры получили название actiones praescriptis verbis¹. Например, если я дал кому-либо десять с той целью, чтобы он отпустил своего раба Стиха на волю, а он не отпустил, я могу предъявить к нему иск о понесенных убытках, и в начале этой фор- мулы должно быть помещено описание нашей сделки (praescriptio)². До нас не дошло образчиков формул с praescriptio этого третьего вида. Для лучшего уяснения самого понятия ее приводим формулу, гипотетически воспроизведенную для описанного случая немецким ученым Келлером³.

Еа res agatur, quod A^us N^o X ea lege dedit, ut Stichum servum suum manumitteret (prescriptio), quidquid paret ob earn rem N^m A^o dare facere oportere ex fide bona (intentio), ejus N^m A^o condemna, si n. p. a. (condemnatio).