Jura in re aliena Сервитуты

§ 242. Реальные сервитуты. Перемены, произошедшие в облас- ти сервитутов в 3-м периоде, сводятся к следующему: во-первых,

¹ См. источники на с. 378, прим. 3.

² Gai. 2, 46. 65.

380 Учебник истории римского права

виды реальных сервитутов умножаются, и рядом с ними появляются личные сервитуты; во-вторых, появляются новые способы установ- ления сервитутов; в-третьих, переменяется юридическая конструк- ция сервитутов ¹.

Из реальных сервитутов более всего размножились городские (servitutes urbanae). Следуя Цицерону, их можно свести к трем груп- пам: jura parietum, luminum, stillмcidiorum². К первой группе принад- лежат права пользования известным образом стеной соседнего до- мовладельца; например, servitus oneris ferendi, т. е. право примкнуть строение к стене соседа³. Ко второй группе относится право требо- вать, чтобы сосед не загораживал свет или вид; например, servitus ne luminibus officiatur, т. е. право требовать, чтобы сосед не поднимал своего строения выше известного уровня⁴. Третью группу составля- ют сервитуты, дающие право спускать к соседу на крышу, или в тру- бу, или во двор воду и нечистоты — servitus stillicмdii (fluminisque)⁵. Нетрудно догадаться, когда возникли и какими потребностями вызваны были эти и им подобные новые виды городских сервиту- тов, если обратить внимание на тот факт, что около половины VI в. от основания Рима, то есть во время и после второй Пунической вой- ны, в Рим начинают переселяться целые тысячи обитателей разных частей Италии, а отчасти и других стран (сравн. § 191). Домовла- дельцы, желавшие, конечно, извлечь возможно большую выгоду из поднявшегося спроса на квартиры, стали, с одной стороны, надстра- ивать свои дома, а с другой — застраивать не только то, что прежде предназначалось для двора и огорода, но и то свободное простран- ство, которое отделяло один двор от другого (т. н. ambitus), вслед- ствие чего один дом стал непосредственно примыкать к другому. Эти-то обстоятельства и вынуждали домохозяев вступать друг с дру- гом в сервитутные отношения.

¹ Voigt Μ. Ueber den Bestand und die historische Entwicklung der Servitateli und Servitutenklagen. Leipz., 1874. § 5—11. ²Cic. De orat. 1,38.

³ D. 8, 2 de serv. praed. urb. fr. 33; D. 8, 5 si serv. vind. fr. 5 § 2. В этих местах приводятся мнения об упомянутом сервитуте юристов конца республики Алфена, Аквилия Галла и Муция Сцеволы.

⁴ D. 8, 2 de serv. praed. urb. fr. 3. 4. Намек на этот сервитут можно видеть в образных выражениях Цицерона pro Rab. post. 16: "mentis quasi liminibus officii altitude fortunae at gloriae"; Brut. 17: "officit Theopompus elati one atque altitudine orationis suae... sic Catonis luminibus obstruxit haec posteriorum quasi exaggarata altius oratio". Квинт Муций Сцевола также упоминает об этом сервитуте: D. 8. 2 de serv. p. u. fr. 7.

⁵ J. 2, 3 de servit. § 1. У Варрона, современника Цицерона, в его сочинении de lingua latina приводится формула установления этого сервитута. Varrт. L. L. 5, 27: "stillicidia fluminaque ut ita cadant fluantque".

3-й период. Вторая половина республики 381

К сельским сервитутам новых прибавилось немного, что и не- удивительно, так как в отношениях между сельскими земельными участками не произошло больших перемен. Упоминания заслужива- ет один новый сельский сервитут: servitus pecoris ad aquam appulsus, т. е. право пригонять известное количество скота на водопой к ис- точнику воды, находящемуся на чужом участке¹. Вызван был этот сервитут, вероятно, развитием крупного частного землевладения (latifundia). Пока существовали agri publici, общинные земли, ско- товладельцы имели право пасти свои стада (летом в горах, зимой в долинах) именно на этих землях. Но когда, после Гракхов, общин- ные земли розданы были в частную собственность тем, кто владел ими, скотовладельцы, не имевшие источника воды на своей земле, должны были приобрести право водопоя посредством приобретения сервитута.

§ 243. Личные сервитуты. В настоящем периоде впервые появ- ляются в праве и личные сервитуты, которые, впрочем, у самих рим- ских юристов конца республики еще не называются "сервитутами"². Как уже было указано раньше (§ 104), личным сервитутом называл- ся такой, который принадлежал известному лицу, независимо от того, было ли оно обладателем недвижимости или не было, и притом имен- но только этому лицу: по наследству он не переходил; он прекра- щался со смертью управомоченного лица³. Личных сервитутов было четыре.

1) Ususfructus, узуфрукт. Этим именем называлось, в классичес- кий период, право пользоваться как самой чужой вещью, так и дохо- дами с нее (fractus), не уничтожая и не изменяя существа вещи⁴; например, у кого был узуфрукт на сельское имение, тот мог не толь- ко жить там, но и извлекать всякие выгоды из него: сеять и снимать

¹ J. 2, 3 de serv. § 2. О нем упоминает уже Требаций (Trebatius), юрист конца республики; D. 43, 20 de aqu. cottid. fr. 1 § 18.

² В этом периоде слово "servitus" применяется только к реальным сервитутам и лишь в следующем, классическом периоде распространяется и на личные. Это дока- зывается тем, что еще во времена классических юристов сервитут и узуфрукт сопо- ставляются как два самостоятельных понятия: например, D. 4, 2 quod met. с. fr. 9 § 7 (Ulpian): "si ususfructus vel servitutes amissae sunt; 8, 5 si servit. vind. fr. 2 pr. Подроб- нее эта мысль доказывается у Фойтта: Voigt. Указ. соч. С. 4. Так как в классический период реальные и личные сервитуты были уже объединены в одном понятии, то это сопоставление можно объяснить только остатком от предыдущего периода, когда, следовательно, ususfructus еще не назывался сервитутом.

³ J. 2, 4 de usufr. § 3; 2, 5 de usu et habit. pr.

⁴ J. 2, 4 de usufr. pr.: "Ususfructus est jus alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia".

382 Учебник истории римского права

хлеб, снимать плоды с деревьев, употреблять их для себя или прода- вать, вести правильную рубку леса, добывать камень, песок, метал- лы и пользоваться ими как угодно, мог отдать все имение в аренду и пользоваться арендной платой и т. д.¹ ; но он не мог срубить сразу весь лес, хотя бы для того, чтобы заменить его более выгодным сор- том деревьев; не мог срубить плодовый сад, чтобы заменить его пар- ком, и т. д.²

2. Usus: право пользоваться только самой вещью, но не дохода- ми (плодами) ее; например, тот, у кого есть usus дома, тот может жить в нем с женой и домочадцами, но не может сдавать его внаймы (если сам не живет в нем); у кого есть usus овечьего стада, тот не может пользоваться ни молоком, ни шерстью, ни приплодом, но мо- жет гонять стадо по своему полю для удобрения³.

3. Habitatio и 4) ореrae servorum: право жить в здании и право пользоваться услугами рабов, т. е., в сущности, то же право, какое давал и usus; разница заключалась только в том, что оба эти сервиту- та не прекращались вследствие capitis deminutio управомоченного и вследствие непользования правом (non usus)⁴.

Что эти сервитута существовали уже в конце республики, это видно из того, что о них, именно о первых трех, говорится в дошед- ших до нас сочинениях Цицерона и отрывках республиканских юри- стов⁵; что же касается четвертого, т. е. operae servorum, то о суще- ствовании его в республиканское время нет прямых указаний, но по материальной потребности, вызвавшей его к жизни, и по юридичес- кой конструкции (или, точнее, по неопределенности ее), он очень сходен с habitatio, а потому нет причины относить его к более по- зднему времени.

Об историческом происхождении личных сервитутов нам ниче- го достоверного неизвестно.

§ 244. Преторский способ установления сервитутов. По всем вероятиям, в этом же периоде преторский эдикт ввел новый способ приобретения сервитутов. Сведения о нем мы имеем, однако, от юри- стов следующего периода. Причина, вызвавшая появление этого спо-

¹ D. 7, 1 de usufr. fr. 7 pr. § 1; fr. 9 pr. ² D. 7, l de usufr. fr. 13 §4.

³ D. 7, 8 de usu et habit. fr. 2 pr.; J. 2, 5 de usu et habit.

⁴ D. 7, 8 de usu fr. 10 pr.; 4, 5 de capite minut. fr. 10; D. 7, 7 de oper. serv. fr. 2; 33, 3 de usu et usufr. fr. 2.

⁵ Например, об узуфрукте: Cic. Top. 3 и 4; D. 28, 5 de hered. inst. fr. 75 (Aquilius Gallus); 40, 12 de liber. causa fr. 23 pr. (Quintus Mucius Scaevola); об usus: D. 7, de usu et habit, fr. 4 § 1 (Q. Mucius): fr. 2 § 1 (Tubero); ρ habitatio: D. 33, de usu et usufr. fr. 40 (Alfenus Varus).

3-й период. Вторая половина республики 383

соба, заключалась в том, что старые цивильные способы (см. § 105) оказались неприменимы в некоторых случаях, в которых, однако, необходимо было допустить установление сервитутов, а именно — они были неприменимы на земле провинций ¹ и не могли быть упот- ребляемы перегринами, хотя бы и в Италии, ибо эти последние не обладали цивильной правоспособностью. Отзываясь на нужды про- винциалов и перегринов, преторы (и провинциальные правители) и создали новый способ, и так как указанная потребность должна была со всей силой сказаться уже в конце республики, то мы заключаем, что новый способ возник еще в 3-м периоде. Этот вывод косвенно подтверждается и в источниках, из которых видно, что уже Катон (неизвестно, который) высказывал свое мнение об этом способе².

Сам же способ классические юристы большей частью описыва- ют так: желающий установить сервитут "pactionibus et stipulationibus id efficere potest"³. Смысл этих слов не совсем ясен: или это значит, что сервитут устанавливался простым соглашением (pactio, pactum), без какой-нибудь формальности, а стипуляция присоединялась для большей обеспеченности приобретателя: если бы установитель пре- пятствовал ему пользоваться сервитутом, то он вместо предъявле- ния вещного иска (actio confessoria, см. § 106) мог бы, основываясь на стипуляции, взыскать с него штраф (неустойку)⁴ посредством лич- ного иска; или же это значит, что само соглашение должно было облекать в форму стипуляции. Вероятнее первое толкование.

Понятно, что сервитута, установленные этим преторским спо- собом, нельзя было защищать цивильным вещным иском. Но претор (а в провинции — начальник ее) давал для их защиты actio in rem utilis, что в практическом отношении было одно и то же, точно так же, как actio in rem Publiciana, служившая для защиты бонитарной собственности, практически была равносильна цивильной rei vindicatio. В классический период этот иск и называется Publiciana. Едва ли можно сомневаться, что и в 3-м периоде именно он служил для защиты преторских сервитутов⁵.

¹ Gai. 2, 31.

² D. 45, 1 de verb. obl. fr. 4 § 1. Сравн. также: fr. 111 eod., в котором Помпоний, толкуя сочинения Квинта Муция, т. е. юриста конца республики, говорит о том же способе.

³ Gai. 2, 31; J. 2, 3 de serv. § 4; 2, 4 de usufr. § 1.

⁴ Образчики этой стипуляции см., например: D. 45, 1 de V. О. fr. 2 § 5; fr. 49 § 1; fr. 85 § 3. Сопоставляя эти места, можно восстановить эту стипуляцию вполне: per te heredemve tuum non fieri, quominus earn agam (servitus actus), si adversus ea factum sit, tantum dari spondes? Установитель отвечает: spondeo.

⁵ D. 43, 18 de superf. fr. 1 § 9; 6, 2 de Public. in r. a. fr. 11 § 1.

384 Учебник истории римского права

§ 245. Юридическая конструкция сервитутов. Если верно выс- казанное выше предположение относительно древнейшей конструк- ции сервитутов (§ 107), то в настоящем периоде конструкция эта изменяется. Римляне начинают смотреть на сервитут как на право (вещное) пользоваться известным образом чужой вещью. Это дока- зывается тем, что земельный участок, на котором лежит сервитут, называется fundus servus или serviens, а на котором его нет — fundus liber¹; далее, обязанность предоставлять вещи другому для извест- ных целей называется servitus, a право на эту вещь называется jus². Эта терминология показывает, что под сервитутом стали разуметь не право, подобное собственности на известную полосу на чужой земле, а такое отношение двух владельцев, по которому один владе- лец ограничивается в правах на свою вещь ради другого владельца; другими словами, предметом сервитута стали считать не телесную частицу чужой вещи, а пользование этой последней в известном от- ношении; т. е. нечто бестелесное, incorporale, почему классические юристы (а может быть, и республиканские) относят сервитут к res incorporales.

Причину такой перемены в юридической конструкции угадать легко: большинство новых городских сервитутов не соответствова- ло старой юридической конструкции, как в этом можно убедиться из рассмотрения отдельных сервитутов; например: servitus prospectus, т. е. право требовать, чтобы сосед своими постройками не загоражи- вал вида, не представляет господства над какой-нибудь определен- ной частью соседней земли или здания; при servitus oneris ferendi, т. е. праве опирать свое строение на стену или колонну соседа, вся- кому было ясно, что эта стена или колонна не была собственностью управомоченного владельца; при servitus fumi immittendi, т. е. праве пропускать дым в трубу соседа, всякому было бы ясно, что соседняя труба не была собственностью управомоченного, и т. д. Конечно, чтобы усмотреть это несоответствие старой конструкции с новыми сервитутами, нужно было одно условие, которое мы должны при- знать за вторую причину перемены: необходимо было более тонкое умственное развитие народа или, по меньшей мере, класса юристов.

В дополнение нужно заметить, что в настоящем периоде юрис- ты, по-видимому, под термин servitus подводили только реальные

¹ Напр.: Cic. De leg. agrar. 3,2; de orat. 1, 39; D. 39, 3 de aqua fr. 2 § 10 (Ofilius, юрист конца республики); 8, 4 commuti, praed. fr. 15 (Alfenus).

² Cic. Ad. Quint. 3, 1; ad. Att. 15, 26; D. 19, de act. emti vend. fr. 39 (veteres); 8, 2 de serv. praed. urb. fr. 33 (Alfenus).

3-й период. Вторая половина республики 385

сервитута; личные же в их глазах представлялись отдельным само- стоятельным институтом. Доказательством этому служит то, что еще в классический период юристы иногда для полного описания серви- тутов сопоставляют оба термина: servitutes ususfructus¹.

Весьма вероятно предположение немецкого ученого Фойгта, что именно вследствие перемены в конструкции юристы должны были настаивать на отмене usucapio как способа приобретения сервиту- тов: res incorporalis не может быть предметом владения (сравн. § 105).