Личные иски цивильного права

§ 214. Личные цивильные иски (actiones civiles in personam), т. е. иски для защиты обязательств, созданных в цивильном праве, мож- но разделить на три группы: 1) condictiones, 2) actiones bonae fidei и arbitrariae и 3) actiones poenales. Последняя группа — штрафные иски — означает иски, возникающие ex delicto privato. Формулы этих исков не представляют для наших целей (учебных) особенного ин- тереса; поэтому мы здесь не будем рассматривать их. Две первые группы заключают в себе иски, служившие для защиты обязатель- ственных требований, которые возникали из каких-нибудь юриди- ческих сделок (договор, завещание и т. д.). Одну из этих групп со- ставляли иски строгие, actiones stricti juris; они иначе назывались condictiones. Другую группу составляли иски более свободные, actiones aequi juris; они назывались actiones bonae fidei и actiones arbitrariae. Разница между этими двумя группами заключалась в том, что при строгих исках судья должен был руководиться буквальным смыслом законов и сделок и теми выводами, которые можно было сделать из них с помощью формальной логики. Мерка, по которой

336 Учебник истории римского права

он должен был обсуждать спорное отношение, была чисто внешняя объективная. Его личному усмотрению, субъективной мерке не было места. Напротив, свободные иски, иначе — иски, основывавшиеся на aequum jus, или aequitas, предоставляли судье руководиться, кро- ме буквы закона и сделок, и природой самого спорного отношения, а это давало больше свободы личному усмотрению судьи, потому что этот последний сам должен был решать, как нужно понимать приро- ду отношения. Конечно, по мере накопления судебных решений по таким отношениям, которые принадлежали к области aequum jus, постепенно вырабатывались общие для всех понятия о природе от- ношений. Но эти понятия все-таки не охватывали всех особенностей каждого конкретного случая и, следовательно, оставляли место для личного усмотрения судьи.

Это различие в характере исков налагало особую печать и на фор- мулы.

§ 215. Condictiones. Между современными учеными идет спор о том, какой общий признак свойствен тем искам, которые у поздней- ших римлян назывались condictiones; или иначе, как определить по- нятие condictiones. Спор этот вызывается недостаточностью наших сведений об этих исках. Прежде чем говорить о каких-либо гипоте- зах, укажем на главнейшие фактические данные, причем нужно за- метить, что мы черпаем их главным образом у юридических писате- лей следующего периода, когда condictiones получили свое полное развитие. Однако мы имеем основание думать, что большая часть их возникла во второй половине республики, как это будет указано ниже.

Определение понятия кондикций мы находим у юристов клас- сического периода Гая (II в. по Р. X.) и Ульпиана (III в. по Р. X.). Они говорят, что кондикцией называется такой личный иск (т. е. вытека- ющий из обязательств), в формуле которого intentio утверждает, что ответчик обязан к dare или facere в пользу истца¹. Это определение послужило одной из причин разногласия между современными уче- ными. Действительно, оно и неопределенно, и слишком широко. Неопределенно потому, что из него неясно, подводятся ли под тер- мин condictio все личные иски или только некоторые; слишком ши- роко потому, что в римском праве было много исков, intentio кото- рых обязывала ответчика к facere и которые тем не менее не при-

¹ Gai. 4, 5: "Appellantur autem in rem quidem actiones vindicationes, in personam vero actiones, quibus dari fierive oportere intendimus, condictiones"; D. 44, 7 de obl. et act. fr. 25 pr. (Ulpian): "Actionum genera sunt duo: in rem, quae dicitur vindicatio, et in personam, quae condictio appellator... In personam actio est, qua cum eo agimus, qui obligatus est nobis ad faciendum aliquid vel dandum".

3-й период. Вторая половина республики 337

числялись к кондикциям; таковы, например, все т. н. actiones bonae fidei, о которых речь будет ниже.

Другой ряд фактических данных содержит в себе сведения об отдельных исках, причислявшихся к кондикциям. Сюда принадле- жали иски, весьма разнородные по своему содержанию и характеру, что опять было причиной разноречия современных ученых при оп- ределении кондикций.

Прежде всего сюда принадлежали те иски, которые раньше об- лекались в форму legis actio per condictionem ex lege Silia и ex lege Calpurnia (см. § 165), т. е. во-первых, иски, предметом которых была определенная денежная сумма (certa pecunia); такие иски назывались condictio certi; во-вторых, иски, предметом которых была всякая дру- гая определенная вещь (omnis certa res); они назывались condictio triticaria¹. Возникали эти иски из формальных контрактов (т. е. сти- пуляции и expensilatio), из одного реального, именно из займа (mutuum), и из завещания, именно из legatum per damnationem (сравн. § 118, 122, 123, 143)². При condictio certi ответчик присуждался не только к уплате исковой суммы, но и штрафа, именно третьей части исковой суммы, как это было и при 1. a. per condictionem ex lege Silia³.

Этим особенностям исков соответствовало и строение их фор- мул. Так как предмет их был определенный, то обе названные кон- дикции имели intentio certa. Обязанность ответчика дать этот пред- мет истцу описывалась глаголом dare (si paret N^m X milia или centum modios tritici optimi или fundum Cornelianum dare oportere). При condictio certi (значит certae pecuniae) и condemnatio была certa, т. е. судье предписывалось или присудить именно ту самую сумму, кото- рая выставлена в intentio, или оправдать ответчика. При condictio triticaria condemnatio была, понятно, incerta, так как судья должен был выразить приговор в денежной сумме, а в intentio выставлялась вещь (certa res). Но так как вещь должна быть определенная, то оцен- ка ее не предоставляла усмотрению судьи большого простора. Уже из сказанного видно, как кондикционная формула отражала на себе строгий характер исков (actio stricti juris). Это соответствие будет еще виднее, если мы прибавим, что истец, неточно описавший в intentio предмет своего требования, навлекал на себя последствия plus petitionis (см. § 200)⁴, а судья, присудивший ответчика к сумме,

¹ Gai. 4, 18—20. 33; D. 12, 1 de reb. ered.fr. 9 pr. (Ulp.); Rubr. Dig. 13, 3 de cond. tritic.fr. l.pr. (Ulp.)eod.

² Cic. Pro Rosc. com. 4. 5; Gai. 3, 124; Id. 2, 204. 213; сравн. § 280; D. 12, 1 de reb. cred.fr. 9 § 1.

³ Cic. Pro Rosc. com. 4.5; Gai. 4. 13. 171.

⁴ Gai. 4, 53; сравн.: ibid. § 54.

338 Учебник истории римского права

большей или меньшей сравнительно с той, которая была выставлена в condemnatio, "litem suam fecit", т. е. обязан был вознаградить по- терпевшего за убытки, причиненные отступлением от condemnatio¹. Затем, так как в формуле intentio была certa, состав ее был самый простой, т. е. двухчленный: intentio condemnatio. Никаких оговорок в форме exceptio или praescriptio не допускалось.

§ 216. Из сказанного видно, что рассмотренные кондикции, осо- бенно condictio certi, представляют чистый вид строгого иска, не да- ющего простора судебному усмотрению. Но затем рядом с ними су- ществовало еще несколько видов кондикций, которые уже отступа- ют от этого чистого типа. Так, сюда принадлежала т. н. condictio· incerti или actio incerti². Этот иск возникал из обязательств, установ- ленных посредством стипуляции или легата (см. § 143), т. е. фор- мальных фактов цивильного права (сделки stricti juris), причем, од- нако, предмет этих обязательств не был точно определен (incertum), например, если должник обязался дать раба вообще, без точного ука- зания, какого именно, или выкопать ров, выстроить дом³. В форму- ле эта неопределенность предмета иска отражалась тем, что ее intentio была incerta и ей предшествовала demonstratio: quod A^s A^s de N^o N^o incertum stipulatus est, quidquid ob earn rem N^m N^rn A^o A^o dare facere oportet, judex etc.⁴ По названию своему и происхождению из сделок строгого права condictio incerti должно считать иском строгого пра- ва. Но вследствие неопределенности предмета она предоставляла судье значительную свободу; он не только определял цену самого предмета обязательства, но и мог присуждать истцу плоды в широ- ком смысле этого слова. Так было, по крайней мере, в классический период⁵.

Далее кондикционный иск употреблялся уже со второй полови- ны республики в тех многочисленных случаях, которые можно под- вести под один общий принцип неправильного обогащения на чу- жой счет: если кто-нибудь неправильно обогащался на чужой счет, то для него возникала обязанность вернуть потерпевшему вещь или вознаградить его за убытки, а потерпевший имел право (обязатель-

¹ Gai. 4, 52; 2, 280.

² D. 4, 4 de minor, fr. 16 § 2; 12, 7 de condici, sine causa fr. 3; 39, 5 de donat. fir. 2 § 3; 46, 2 de novat. fr. 12. В этих местах прямо употребляется термин condictio incerti- В других, весьма многочисленных, местах этот иск описывается иначе, большей частью словами actio incerti.

³ D. 45, 1 de verb. obl. fr. 74. 75 § 1—8.

⁴ Gai. 7, 136.

⁵ D. 22, 1 da usuris fr. 4 рг.

3-й период. Вторая половина республики 339

ственное) требовать этого возврата или вознаграждения¹. Иск, с по- мощью которого он мог осуществлять это свое право, назывался condictio, причем, смотря по предмету, condictio certi или incerti. На- пример, если кто-нибудь, ошибочно считая себя должником, упла- тит своему мнимому кредитору известную сумму денег, то он может требовать от последнего возврата такой же суммы, причем требова- ние его будет, очевидно, совершенно определенное, так что иск бу- дет condictio certi². Другой пример: наследник в силу распоряжения завещателя обязан дать легатарию один из наследственных домов; дома эти сгорели без вины наследника; выстроив их вновь, наслед- ник исполнил легат, т. е. передал один из домов, но при этом не вычел стоимость издержек на постройку, на что имел право, так как не был виноват в пожаре: он имеет право вытребовать стоимость издержек по той же самой причине, как и в предыдущем примере, т. е. потому, что легатарий неправильно обогатился на его счет. Тре- бование его должно быть облечено в форму кондикции; но так как в данном случае стоимость издержек не может быть заранее выраже- на в определенной сумме без риска plus petitio, то иск будет неопре- деленный — condictio incerti³.

Наконец, последний случай применения строгого кондикцион- ного иска представляет т. н. condictio furtiva⁴. Она давалась собствен- нику украденной вещи против вора. Чтобы понять особенность это- го иска, необходимо предварительно заметить следующее. Кража вещи давала ее собственнику три иска: во-первых, он мог предъя- вить к вору виндикацию, т. е. вещный иск о возврате вещи; этот иск можно было, однако, предъявлять только тогда, когда вор продол- жал владеть вещью. Во-вторых, так как кража, как delictum privatum, создавала обязательство, в силу которого потерпевший мог взыски- вать с вора штраф (quadruplum, triplum и duplum, см. § 123, 126), то потерпевший мог предъявить к вору личный штрафной иск, actio poenalis. В-третьих, кроме этого последнего, собственник украден- ной вещи имел другой личный иск, посредством которого он мог требовать возврата вещи, а если вор уже утратил владение вещью, то цену ее. Этот-то иск и был condictio furtiva. Он имел две особен- ности: intentio в его формуле выражалась словами: si paret N^m A^o dare (rem) oportere, т. е. истец утверждал, что ответчик обязан перенести вещь в его собственность, между тем как он не переставал быть

¹ Подробнее об этом будет сказано в истории обязательств этого периода. ² 1. 3, 14 quib. mod. re § 1.

³ D. 30 (I) de legat. fr. 58—60.

⁴ D. 13, 1 de condict. furt; Gai. 4,4.

340 Учебник истории римского права

собственником (кража лишала его только владения, но не права соб- ственности). Такая юридическая несообразность ни в каком другом случае не допускалась¹. Другая особенность состояла в том, что condictio furtiva допускалась даже тогда, когда вор не владел вещью и даже не обогатился вследствие кражи, например, если украденный раб умер².

§ 217. Из вышеизложенных фактов можно убедиться, что иски, носившие в классический период общее название condictiones, были чрезвычайно разнообразны и по своему источнику (разные обяза- тельства), и по предмету (разная степень неопределенности), и по формуле. Неудивительно поэтому, что современные писатели силь- но разногласят в определении общих признаков всех кондикций. Нам кажется более верной следующая гипотеза. В развитом римском праве (в классический период) под термин кондикций подводятся столь разнообразные иски, что для них не представляется возможным без натяжки отыскать общий принцип. Самое большее, что можно ска- зать в этом отношении, это то, что condictiones возникали из сделок (из контрактов, quasi-контрактов, завещаний), а не из правонаруше- ний, что это были actiones stricti juris, а не bonae fidei, цивильные иски, а не преторские. Но все это такие признаки, которые частью встречались и в других исках, частью носили чисто внешний харак- тер и потому не могли служить основанием для образования особой группы исков.

Поэтому становится вероятным предположение, что эта группа сложилась исторически. Прототипом для нее послужили иски, об- лекавшиеся в форму legis actio per condictionem ex lege Silia и Calpurnia. При введении формулярного процесса для этих исков, вза- мен legis actio, составлены были формулы, характерные особеннос- ти которых были указаны в § 215. Эти формулы и заключавшиеся в них иски сохранили название кондикций, хотя в формулярном про- цессе уже не было того акта, который назывался этим именем, т. е. истец не объявлял ответчику, что он должен явиться на 30-й день к магистрату для присутствия при назначении судьи³. Эти древней-

¹ Гай (4, 4) объясняет ее тем, что она введена "odio furarti, quo magis pluribus actionibus teneantur". Едва ли Гай верно угадал историческую причину возникнове- ния этого иска.

² D. 13, 1 de condict. fort, ft. 7 § 2; fr. 8 pr. § 1.

³ Сравн. выше: § 165; Gai. 4, 18: "Condicere autem denuntiare est prisca lingua. Itaque haec quidem actio proprie condictio vocabatur, nam actor adversario denuntiabat, ut ad judicem capiendum die XXX adesset. Nunc vero non proprie condictionem dicimus actionem in personam esse, qua intendimus dari nobis oportere: nulla enim hoc tempore eo nomine denuntiatio fit".

3-й период. Вторая половина республики 341

шие кондикции формулярного процесса, т. е. condictio certi и triticaria, действительно имели общий принцип, проводившийся в них во всей чистоте: они были строгими исками, actiones stricti juris в точном смысле этого слова (сравн. § 214 и 215). Источником их, по всем вероятиям, были три старинных контракта, также носивших харак- тер строгого права, т. е. stipulatio, contractus litteralismutuum.

Перемены в римской жизни, о которых мы упоминали уже не- сколько раз (см. § 167, 189—194), принудили римлян наполнять са- мый распространенный из упомянутых контрактов, т. е. стипуляцию, таким содержанием, которое не соответствовало его строгому, фор- мальному характеру; появляются стипуляции с неопределенным пред- метом, например, должник обещается выстроить дом, выкопать ров, т. е. совершить такие действия (facere), которые не выражаются в даче определенной суммы денег или определенной вещи. Как скоро юристы склонились к признанию юридической силы за такими сти- пуляциями, тотчас возникал вопрос: каким иском кредитор мог за- щищать свое требование? Так как в прежнее время на основании стипуляции кредитору давался кондикционный иск, то естественно, что и теперь его иск назвали кондикцией — назвали, но не сделали и не могли сделать: так как он основывался на неопределенной стипу- ляции, то и сам он не мог быть определенным, т. е. его intentio не могла быть certa. Таким путем, вероятно, получался термин "condictio incerti", заключавший в самом себе противоречие, так как по перво- начальному смыслу словом condictio могли называться иски только с определенной intentio. Это было первое уклонение от правильного употребления термина condictio.

Второй шаг на этом пути состоял в том, что кондикцией стали называть иск, возникший из неправильного обогащения на чужой счет. Побуждение к такому применению понятия кондикции могло быть двоякое. Во-первых, хотя обязательства, возникавшие из не- правильного обогащения, и не были контрактами, однако они все- таки возникали из юридических сделок, а не из delicta privata, поче- му и римские юристы называют их quasi ex contractu¹. Во-вторых, обязательства эти принадлежали к цивильному, а не преторскому праву. Из этих двух обстоятельств следовало, что иск, долженство- вавший защищать новый вид обязательств, не принадлежал ни к пре- торским искам (actiones honorariae, о которых см. ниже), ни к тем цивильным искам, которые причислялись к actiones aequi juris, т. е. к

¹ Подробнее об этом см. ниже в очерке истории обязательственного права 3-го периода.

342 Учебник истории римского права

свободным искам: к quasi contractus естественно было применить те же иски, которые служили для защиты обязательств, основывавшихся на contractus.

Наконец, позднее всех, по нашей гипотезе, появляется condictio furtiva. Это подтверждается тем, во-первых, что иск этот основыва- ется даже не на quasi-contractus, a прямо на правонарушении, следо- вательно, по источнику своему еще более удален от чистого типа кондикции, чем два предыдущих вида; во-вторых, тем, что condictio furtiva, как это уже было указано выше (§216, с. 340, прим. 1), про- тиворечила основному требованию личного иска: она допускала ис- тца требовать, чтобы ответчик перенес в его собственность (dare sibi rem) вещь, которая, однако, не переставала быть его собственнос- тью. Это самое резкое отступление от первоначального типа кон- дикций, а потому естественно предположить, что и допущено оно было позже всех.

§ 218. Actiones aequi juris. Как уже выше было сказано, под этим именем разумеются такие личные иски цивильного права, в которых судье было предоставлено больше простора при постановлении при- говора, чем при строгих исках. Сюда принадлежали actiones bonae fidei и arbitrariae.

В полном смысле слова свободными были только actiones bonae fidei. Это были иски, в которых судья при разбирательстве и реше- нии дела имел право и обязанность руководиться не только букваль- ным смыслом сделки, но и теми правилами, которые в обществен- ном мнении считались обязательными в отношениях между поря- дочными людьми, или, выражаясь иначе, которые предписывались природой отношения; например, он мог взыскать с ответчика про- центы в пользу истца, хотя о них не было прямо сказано в договоре; мог принять во внимание возражение ответчика, хотя он не предъя- вил его in jure, т. е. не облек в форму exceptio, и т. д. ¹ Во второй половине республики все эти правила описывались разными кратки- ми фразами, например: ut inter bonos bene agier oportet, ex aequo et bono, quantum aequis melius ex fide bona². В следующем периоде ста- ли употреблять почти исключительно последнее выражение. Его же вставляли и в исковую формулу; именно в конце intentio ставили выражение ex fide bona, откуда и иски получили свое название, на- пример, quod A^s N^o do mum vendidit (demonstration quidquid ob earn

¹ J. 4, 6 de action. § 30; D. 16, 3 depos. fr. 24; 3, 5 de negot. gest. fr. 7; 24, 3 solut. matr. fr. 21.

² Cic. Top. De off. 3, 15 и 17; Pro Q. Rosc. Com. 4.

3-й период. Вторая половина республики 343

rem N^m A^o dare facere oportet ex fide bona (intentio), ejus judex N^m A^o condemna, s. n. p. a.

Arbitrariae actiones были уже описаны выше (§ 203). Здесь нуж- но только прибавить, что арбитрарные иски существовали не только в цивильном, но и в преторском праве. Они причисляются к свобод- ным потому, что судья получал полномочие определить по своему усмотрению, в чем должно заключаться подлинное исполнение со стороны ответчика. Эта особенность выражалась в формуле тем, что condemnatio связывалась с оговоркой "nisi (или neque) arbitratu (или arbitrio) tuo restituet"¹.