§ 124. Заключение. Если мы окинем общим взглядом вышеиз- ложенную историю договора во 2-м периоде, то мы заметим, что договор прошел в своем развитии следующие фазисы.

1. Nexum в его древнейшем виде. Договор здесь нельзя еще на- звать ни формальным, ни реальным, ибо сознание древнейших рим- лян еще не различало этих элементов.

2. Nexum в его позднейшем виде, когда стали употребляться че- канные деньги. В это время causa obligandi в nexum заключается в соблюдении обряда per aes et libram, a дача денег должнику юри-

¹ Liv. 32, 2.

² Plaut. Bacch. 2, 3.

³ Основания для такого предположения следующие: 1) так как заем уже свобо- ден от строгого формализма, то он должен был возникнуть после формальных кон- трактов, следовательно, и после expensilatio; 2) в самых ранних сведениях источни- ков о займе этот договор является доступным перегринам (см. прим. 1 и 2), следова- тельно, принадлежит к jus gentium, а так как старые цивильные договоры или со- всем оставались недоступны перегринам, или открывались им с некоторыми огра- ничениями, чего относительно займа не было, то можно думать, что этот последний возник в самом jus gentium, которое стало складываться не ранее начала VI века; 3) но, с другой стороны, иск, которым защищался заем, носит строгий характер (actio stricti juris), т. е. судье при постановлении приговора дается мало свободы; отсюда мы можем заключить, что этот иск был применен к защите займа в такое время, когда над римскими юристами еще вполне господствовал дух старой юриди- ческой техники с ее узкими, но строго определенными взглядами; а это опять при- водит нас не позже как к концу V или началу VI в.

⁴ Сравн.: Voigt. Jus naturale etc. Т. 4. С. 611 и след.

188 Учебник истории римского права

дического значения не имеет (§ 111). Следовательно, nexum в своем позднейшем виде есть договор формальный. Но, во-первых, форма его создана римлянами не сознательно, а является историческим ос- татком, или переживанием; во-вторых, она смешана из жестов и слов.

3. Третий фазис обозначается появлением вербального, а затем литерального контракта. Оба они суть также формальные договоры, но отличаются от пехшп тем, во-первых, что их формальный харак- тер создан римскими юристами сознательно, а во-вторых, тем, что форма их заключается в чистом слове, без примеси жестов. И в этой форме опять замечается последовательное развитие: сначала слово является устным (stipulano), и позднее, с развитием грамотности, письменным (expensilatio).

4. Наконец, последний фазис, который пройден договором во 2-м периоде, обозначается тем, что римское сознание начинает отре- шаться от строгого формализма, но делает на этом пути еще очень робкие шаги: появляется первый, но пока и единственный договор, в котором causa obligandi носит материальный характер: форма не требуется; однако и в займе соглашение имеет силу только тогда, когда оно сопровождается дачей вещи.

De licta privata

§ 125. Понятие. Выше (§ 109) было сказано, что источником обя- зательств, кроме договоров, служат т. н. delicta privata. В развитом римском праве delictum privatum, частным, или гражданским пре- ступлением, называется такое умышленное или неосторожное на- рушение чужого права, которое преследуется по инициативе част- ного потерпевшего лица и которое влечет за собой для нарушителя обязанность заплатить потерпевшему известную денежную сумму, штраф (poena).

Таким образом, в развитом римском праве признаки частного преступления суть следующие: 1) нарушение чужого права, други- ми словами, действительный вред, причиненный другому лицу про- тивозаконно. Если нарушитель хотел только причинить вред, но это ему не удалось, то delictum не существует. Это есть объективный элемент всякого преступного деяния. 2) Необходима наличность субъективного элемента: умысел, или намерение нарушить чужое право. Если вред причинен, но неумышленно, то развитое римское право признает нарушителя невиновным, т. е. не признает существо- вание delictum, например, в том случае, если вредоносное деяние совершено сумасшедшим или хотя и здоровым, но случайно, без вся-

2-й период. Первая половина республики 189

кой неосторожности с его стороны¹. Мы увидим, что древнейшее римское право не требовало наличности этого субъективного эле- мента. 3) Преследование правонарушителя совершается по инициа- тиве частного потерпевшего лица, почему такое delictum и называ- ется privatum. Если же инициатива преследования принадлежит об- щественной власти, то правонарушение называется delictum publicum, уголовным. 4) Последствие delicti privati состояло в том, что право- нарушитель обязан был заплатить потерпевшему штраф (poena), т. е. известную денежную сумму. В том именно и заключалось обя- зательство, возникавшее из правонарушения. Мы увидим, что в древ- нейшем праве не все delieta privata имели это последствие.

Delieta privata 2-го периода не вполне подходят под только что рассмотренное понятие. В дальнейшем изложении будет указано, в чем была разница. Мы имеем сведения о delieta privata во времена XII таблиц и о перемене, произведенной в некоторых из них законом Аквилия (467 г.). В этом порядке мы и изложим историю обяза- тельств, возникавших во 2-м периоде ex delicto privato.

§ 126. Delieta privata по законам XII таблиц. Законодательство децемвиров содержало сравнительно многочисленные постановле- ния о гражданских преступлениях. Все их можно свести к двум глав- ным группам: одни относятся к преступлениям против имуществен- ных прав, другие — против личных прав (обиды или оскорбления лица). Имущественные преступления, в свою очередь, подразделя- ются на две группы: похищение имущества (воровство, furtum) и вся- кое иное противозаконное повреждение имущества, или убыток (damnum injuria datum).

Воровство, furtum. Законы XII таблиц различают четыре вида воровства. 1) Furtum manifestum, явное воровство. Что должно разу- меть под этим термином? Вопрос этот возбуждал споры уже во вре- мена классических юристов. По словам Гая, большинство держалось того мнения, что furtum manifestum означало тот случай, когда вора накрывали в момент совершения преступления или, по крайней мере,

¹ И умышленное нарушение может не быть преступлением, именно в том слу- чае, если нарушитель не сознает противозаконности своего деяния; таковы все на- Рушения гражданских прав, влекущие за собой гражданские иски. Ответчик в таких случаях утверждает, что он вправе поступать известным образом, тогда как винов- ный правонарушитель (delinques) знает, что действует противозаконно; например, если я не отдаю собственнику его вещь, полагая, что она моя, я действую умышлен- но, т. е. сознательно, но не заведомо противозаконно; если же я присваиваю себе чужую вещь, зная, что она чужая, то я действую заведомо противозаконно. В пер- вом случае я нарушаю чужое право, хотя и умышленно, но вследствие недобросове- стного заблуждения; во втором случае умышленно и недобросовестно.

190 Учебник истории римского права

в том самом месте, где он совершил его. По законам XII таблиц fur manifestos, если он был свободный и совершеннолетний человек, наказывался розгами (verberatus) и затем был выдаваем головой (addicebatur) потерпевшему, а если раб, то после сечения подвергал- ся смертной казни. Каково было юридическое положение выданно- го головой, addictus, было сомнительно и для самих римских юрис- тов (Гай говорит: "veteres quaerebant"): или он делался рабом, или становился в то же положение, как и adjudicatus, т. е. как ответчик, приговоренный гражданским судом к уплате (judicatus) и вследствие этого арестованный истцом посредством manus injectio judicati¹. В двух случаях дозволялось даже убивать явного вора: если он воро- вал ночью или хотя и днем, но при поимке защищался оружием². Из сказанного видно, что во времена XII таблиц furtum manifestimi не было источником обязательства, так как не влекло за собой обязан- ности платить штраф. Мы увидим впоследствии, что в 3-м периоде и оно делается источником штрафного обязательства. 2) Furtum пес manifestum означает всякое неявное похищение имущества и нака- зывается штрафом вдвое (duplum) против покраденного³; следова- тельно, оно есть delictum privatum в точном смысле слова. 3) Furtum conceptum означает тот случай, когда украденная вещь будет в при- сутствии свидетелей отыскиваема и найдена у кого-либо. Этот пос- ледний подвергался штрафу втрое (triplum) против покраденного, хотя бы он сам и не был вором и даже не знал о присутствии вещи в его доме⁴. Если он отказывался допустить к такому обыску, то по- терпевший мог требовать обыска в торжественной форме, как гово- рилось тогда, lance et licio: он входил в дом для обыска nudus, т. е., вероятно, без тоги, в одном исподнем платье, подпоясанный верев- кой (licio) и держа одной рукой на голове блюдо (lanx). Если вещь была находима при таких условиях, то обыскиваемый домохозяин наказывался как явный вор (fur manifestus)⁵. 4) Furtum obtatum озна- чает тот случай, когда краденая вещь будет кому-либо сбыта (oblata),

¹ Gai. З, 184. 189; Gell. 11, 18, 8. О положении лиц, подвергшихся manus injectio judicati, будет сказано в отделе о судопроизводстве.

² Bruns. Fontes (5-е изд.); Leges XII tab. VIII. 12. 13_; Сравн. также источники к этим фрагментам, указанные в примечаниях.

³ Gai. 3, 185. 190; Bruns. Fontes. L. XII tab. VIII. 16.

⁴ Gai. 3, 186. 191; Paul. Sent. rec. 2, 31, 3. Эти места говорят, что actio furti concepti дается против того, у кого вещь была отыскиваема и найдена; они ничего не говорят о требовании, чтобы обыскиваемый знал о существовании вещи в его доме.

⁵ Gai. 3, 192. 193; Fest. v. lance et licio; Gell. 11, 18, 9; 16, 10, 8. Смысл этой торжественной формы обыска непонятен. Более подробное описание его см.: Voigt. Die XII Tafeln. Т. 2. § 139.

2-й период. Первая половина республики 191

чтобы избавиться от опасных последствий обыска. Виновный в сбы- те подвергался тройному штрафу (triplum). Право взыскивать этот штраф (actio furti oblati) принадлежит тому, у кого вещь была найде- на, кто, следовательно, потерпел от actio furti concepti. Сбытчик же несет обязательство тройной уплаты во всяком случае, т. е. хотя бы сам он и не был вором ¹.

Из сказанного видно, что во времена XII таблиц римляне, опре- деляя наказание за хищение имущества, обращали внимание не на те же самые обстоятельства, которые стоят на первом плане в наше время. Во-первых, они не различают, совершено ли похищение на- сильственно (грабеж), или тайно (кража в тесном смысле), или об- маном (мошенничество); другими словами, нравственные качества, обнаруженные вором, для них безразличны. В двух главных видах воровства, manifestum и пес manifestum, главное внимание обраще- но на настроение потерпевшего: если он видит, как совершается по- хищение, то гнев и жажда мести будут в нем сильнее, чем в случае заглазного похищения; соответственно этому и наказание в первом случае назначено более тяжелое. Во-вторых, совершенно согласно с этим направлением мысли древнего римлянина, законы XII таблиц не обращали внимания на виновность домохозяина, у которого най- дена краденая вещь (при furtum conceptum): субъективный элемент преступления, умысел, не имел при этом значения. Только косвенно он нашел себе признание в том, что невинно потерпевший от обыска мог взыскать выплаченный им штраф с того, кто умышленно сбыл ему краденую вещь.

Что касается второй группы имущественных преступлений, т. е. незаконного повреждения имущества (впоследствии т. н. damnum injuria datum), то большинство современных ученых держится того мнения, что в XII таблицах содержались не только законы об от- дельных видах повреждений, но и закон, установлявший общее пра- вило об обязанности возмещать убытки. Предположение о существо- вании в XII таблицах общего правила основывается, однако, на та- ких шатких данных, что на нем едва ли стоит останавливаться в крат- ком учебнике². Об отдельных же видах повреждений сохранившие- ся до нас остатки XII таблиц содержат следующие постановления. 1) Кто порубит чужие деревья (succidere alienas arbores), тот обязан заплатить потерпевшему по 25 ассов за каждое дерево³. 2) Кто подо- жжет здание или кучу колосьев (acervum frumenti), положенную

¹ Gai. З, 187, 191; Paul. Sent. rec. 2, 31, 3. 5.

² См.: Bruns. Fontes. L. XII tab. VIII, 5 и приведенные там источники. ⁵ Plin. Nat. hist.. 17, 1.7.

192 Учебник истории римского права

возле дома, тот в случае умышленного поджога подвергался смерт- ной казни, а в случае поджога вследствие небрежности обязан был вознаградить за причиненный убыток; если же он был не в состоя- нии сделать этого, то подвергался телесному наказанию '. Очевидно, что obligatio ex delicto privato возникало только в случае неосторож- ного поджога. 3) В сохранившихся отрывках XII таблиц есть несколь- ко постановлений о повреждении засеянных полей. Так, запреща- лось посредством колдовства уничтожать плодородность чужой зем- ли или переманивать урожай с чужого поля на свое. Наказание за первое неизвестно, за второе — смертная казнь². Далее, если кто ночью потравит скотом или скосит чужой посев, тот подвергался смертной казни, если он был совершеннолетний; если же он еще не достиг совершеннолетия, то, по усмотрению судебного магистрата, или подвергался телесному наказанию, или обязан был вознаградить за убытки³. В последнем только случае возникала obligatio ex delicto privato.

Частные преступления против личных прав, оскорбления, обиды, injuriae были по законам XII таблиц следующих видов. 1) Кто соста- вит и произнесет какое-нибудь словесное произведение, оскорбитель- ное для чести другого, пасквиль (pccentare, carmen famosum), тот подвергался наказанию, которое источники наши описывают иног- да словами "capite sancire", иногда "fustibus ferire"⁴. Некоторые со- временные писатели думают, что под этими выражениями разуме- лось телесное наказание (розги), другие — смертная казнь. Мы скло- няемся к последнему, ввиду не менее суровых взысканий за имуще- ственные ущербы и за неуплату долгов и неисполнение судебных приговоров⁵. 2) Membrum ruptum. Кто сломает другому руку или ногу, тот обязан подвергнуться такому же повреждению (talio esto) co сто- роны потерпевшего, разумеется, по судебному приговору. По согла- шению сторон этот тальон мог быть заменен уплатой штрафа. 3) Os fractum. Кто сломает какую-нибудь другую кость (головы или ту- ловища), тот обязан заплатить потерпевшему, если он был свобод-

¹ D. 47, 9 de incendio fr. 9. Сравн.: Voigt. Die XII Tafeln. Т. 2. С. 538.

² Bruns. Fontes. Leges XII tab. VII. 8 и соответствующее примечание.

³ Bruns. Fontes. L. XII tab. VIII. 9 и соответствующее примечание.

⁴ Bruns. Fontes. L. XII tab. VIII. 1 и соответствующее примечание, где приведе- ны источники.

⁵ Сравн.: Voigt. Die XII Tafeln. Т. 2. § 130.

⁶ Bruns. Fontes. L. XII tab. VIII. 2, 3; Voigt. Указ.хоч. Т. 2. § 132. Толкование выражений "membrum ruptum" и "os fractum" заимствовано нами у Фойгта. Некото- рые исследователи под первым разумеют отнятие члена, а под вторым перелом. Прямых доказательств нет ни для того, ни для другого толкования; но первое более естественно.

2-й период. Первая половина республики 193

ный человек, 300 ассов; если же раб — 150 ассов⁶. 4) За всякое дру- гое оскорбление обидчик должен был уплатить обиженному 25 ас- сов¹.

Если вышеописанные delicta privata совершались подвластным

членом семьи, или рабом, или животным, то домовладыка обязан был или возместить причиненный ими убыток, или выдать причи- нившего этот убыток лицу потерпевшему. Такая выдача называлась похае datio, a иски, посредством которых потерпевший привлекал домовладыку к ответственности за вредоносные действия подвласт- ных, назывались actiones noxales¹. В сохранившихся до нас отрыв- ках ХII таблиц говорится о похае datio в случае воровства, совер- шенного подвластным, потравы, совершенной скотом, и вообще убытков, причиненных животными³. Особенность ноксальных ис- ков (или обязательств, защищаемых этими исками) заключалась в том, что домовладыка до тех только пор подлежал ответственности по ним, пока виновник убытка находился под его властью; как скоро этот последний выходил из-под его власти, прежний домовладыка освобождался от ответственности; последняя или ложилась на само- го виновника (в случае эманципации члена семьи или манумиссии раба), или переходила на нового домовладыку (в случае перехода члена семьи под другую отеческую власть или раба и животного к другому собственнику), или совсем прекращалась (вследствие смер- ти виновника). Римские юристы эту связь ответственности с самим виновником выражали афоризмом noxa caput sequitur⁴.

Выдача головой (похае datio) состояла в том, что животное и раб были переносимы в собственность потерпевшего, а подвластные члены семьи ставились к этому последнему в особое отношение, ко- торое называлось mancipium, кабала (о ней будет речь в отделе се- мейного права). Потерпевший мог заставить их своей работой воз- местить ему причиненные убытки. Когда эта цель была достигнута, он должен был раба и животное перенести в собственность прежне- го домовладыки, а кабального, смотря по обстоятельствам, или ре- манципировать прежнему домовладыке, или отпустить на волю (по- средством manumissio)⁵.