§ 83. Понятие. Юриспруденцией в наше время нередко называ- ют науку права, т. Е. Ту деятельность юристов, которая имеет целью

¹ Важнейшие исследователи: Jacobus Gothofredus XVII века, Dirksen начала XIX века, Scholl, Brans и Voigt — последних десятилетий нашего века. Для учащихся Удобнее всего пользоваться изданием Bruns'a "Fontes juris romani antiqui".

² Jуrs P. Rтmische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik. 1 -r Theil. Beri., 1888. С.1-112.

116 Учебник истории римского права

теоретическую обработку действующего права. Но мы здесь разу, меем под словом "юриспруденция" деятельность римских юристов во всех ее формах, кроме законодательной: толкование права, со- ставление сделок и исковых формул (для предъявления иска в граж- данском суде), обучение праву и, наконец, теоретическую обработ- ку права (последняя форма во 2-м периоде еще не существует)¹. Де- ятельность юристов в этих формах не имела прямой целью создание новых юридических правил, ибо юристы не были уполномочены на это. Их прямая цель состояла в том, чтобы содействовать примене- нию права. Но так как жизнь постоянно порождала новые требова- ния к праву, а тогдашнее законодательство не поспевало удовлетво- рять их, то юристы с помощью указанных форм медленно и посте- пенно дополняли, изменяли и даже отменяли устаревшие юридичес- кие правила, т. е., другими словами, создавали новые правила. Оче- видно, их творческая деятельность представляет то самое, что мы выше назвали специальным обычаем (§ 32). Право, создаваемое юри- стами, было обычным правом. Сами римляне называли этот источ- ник права auctoritas prudentium или juris peritorum². При этом необ- ходимо оговориться, что в нижеследующем мы будем говорить толь- ко о влиянии юристов на образование гражданского права и судо- производства, ибо только относительно этих частей права мы имеем свидетельства источников.

История юриспруденции 2-го периода представляет три фазиса: до XII таблиц, от издания XII таблиц до половины 5-го века и, на- конец, после половины 5-го в., именно после появления т. н. jus Flavianum и Lex Ogulnia. При рассмотрении юриспруденции в этих трех фазисах мы будем иметь в виду три вопроса: кто были юристы? Какими путями они влияли на право? Каковы были результаты их деятельности?

§ 84. О положении юриспруденции до издания XII таблиц мы не имеем прямых сведений, но можем судить о нем с вероятностью на основании того, что нам известно из позднейшего времени. Знатока- ми права в то время были понтифы. Это выводится из того, что так

¹ Законодательная деятельность не составляла прямой задачи юристов, потому что они не имели законодательной власти. Но косвенно они в ней могли принимать участие, содействуя составлению проекта закона. Если присоединить и эту форму деятельности к перечисленным выше, то юриспруденция получит еще более широ- кий смысл: "борьбы римского духа с юридической материей, юридического мыш- ления нации, получившего в праве объективное существование". Ihering. Geist des Rom. Rechts. § 43. С. 421 (3-е изд.).

² D. 1,2. deorig.jur.fr. 2. §5.

2-й период. Первая половина республики 117

было во время и после XII таблиц: тем более этого нужно ожидать в древнейшее время, когда связь права с религией была еще теснее (сравн. § 31), когда, следовательно, понтифы, которым принадлежал высший надзор в сфере религии, по необходимости должны были изучать и право. Нет основания думать, что другие лица, частные и особенно должностные, совсем не могли приобрести знакомства с правом; но понтифы имели перед ними огромное преимущество, ко- торое делало знание права почти их монополией: издавна, еще с цар- ского периода, у них было обыкновение вести записи, в которые они заносили все, что в их практике заслуживало внимания (commentarli pontificum). В течение веков в этих записях должен был накопиться очень большой материал, который представлял результат работы многих поколений над решением вопросов религиозной и юриди- ческой практики. Таким образом, если понтифам приходилось ре- шить, существует ли такой-то обычай или можно ли совершить сдел- ку в такой-то форме, они могли наводить справки в своих записях, т. е., другими словами, пользоваться не только личным знанием, но и работой многих поколений прежних понтифов. Этого важного пре- имущества не имели ни частные, ни должностные лица, так как пон- тифы не открывали своих записей посторонним лицам (отсюда, ве- роятно, объясняется предание о том, что они держали в тайне от народа право, которое прилагалось на суде).

О формах, в которых выражалась деятельность понтифов в обла- сти права, и о результатах их деятельности мы не можем сказать ничего достоверного.

§ 85. С изданием законов XII таблиц в деятельности юристов дол- жны были произойти существенные перемены. Мы рассмотрим, в чем они заключались. Прежде всего: перешло ли занятие правом к иному классу лиц? Пока право состояло главным образом из обыча- ев, значительная часть которых сложилась в судебной и админист- ративной практике, понтифы, по вышеуказанным причинам, легко могли сохранить за собой монополию правоведения. Но когда боль- шая или, по крайней мере, значительная часть юридических правил была написана и выставлена на площади, тогда возникал вопрос: со- хранят ли понтифы монополию? Мы имеем свидетельство, что они сохранили ее еще почти на полтора века'. Причины этого, насколь- ко мы можем судить, были следующие: во-первых, право в значи- тельной степени еще продолжало сохранять связь с религией; во- вторых, прежнее исключительное знакомство с правом и с искусст-

¹ D. 1, 2. de orig. jur. fr. 2. § 6 (Pomponius).

118 Учебник истории римского права

вом применять его на практике давало и теперь понтифам преиму- щество перед остальными в деле применения права; в-третьих, в то время требовалось, чтобы всякий гражданский иск предъявлялся в суде в подлинных словах того закона XII таблиц, на котором истец основывал свое притязание; иначе истец проигрывал дело; вслед- ствие этого необходимо было составить исковые формулы, которые бы удовлетворяли этому формальному требованию и в то же время точно выражали бы существо каждого иска. Очевидно, что для со- ставления таких формул нужно было обладать искусством практи- ческого юриста, а оно было только у понтифов, которые, разумеет- ся, и теперь сохраняли его в тайне от всех, кто не был членом их коллегии. Точно так же они держали в тайне и календарь, по которо- му можно было узнать, в какие дни религия дозволяла предъявлять иски в гражданском суде¹.

Таким образом, и после издания XII таблиц юристами были пон- тифы. Помпоний, который сообщает нам об этом, прибавляет, что коллегия понтифов ежегодно выбирала из своей среды одного чле- на, который бы "privatis praeesset" (см. цит. на с. 117). Эти двусмыс- ленные слова толкуют различно. Некоторые утверждают, что пон- тифы были судьями по гражданским тяжбам; один из них по избра- нию должен был в течение года исполнять судейские обязанности. Другие исследователи полагают, что понтифы были не судьями, а только советниками, сведущими людьми в области права. Так как юридические советы увеличивали значение коллегии, то она не толь- ко не уклонялась от них, но даже дала им некоторую организацию, постановив, чтобы ежегодно один из ее членов избирался специаль- но для советов частным лицам по вопросам гражданского права. Последнее толкование кажется нам более вероятным: кроме сомни- тельной фразы Помпония, мы не находим в источниках иных свиде- тельств, что понтифы были когда-нибудь судьями по гражданским делам. В пользу же их советнической роли говорит их деятельность в сфере религии: здесь они также подают мнение на запросы долж- ностных и частных лиц².

Для того чтобы судить, какими путями понтифы содействовали развитию права, рассмотрим формы их деятельности. Позднейшие римляне называли эти формы тремя словами: respondere, cavere и agere³. Прежде чем перейти к рассмотрению этих форм, отметим

¹ Cic. De oratore. 1,41. Li v. 4, 3; 9, 46.

² Jors. Rom. Rechtswissenschaft. С. 29 и след.

³ Cic. Pro Mur. 9. De orat. 1, 48.

7-й период. Первая половина республики 119

одно важное обстоятельство. При применении права в то время гос- подствовало требование, чтобы все основывалось на буквальном тол- ковании законов XII таблиц и вообще на строгом соблюдении пред- писанных форм. Все, что не соответствовало букве закона или что было совершено хотя бы с малейшим нарушением форм, считалось юридически ничтожным¹. Вследствие этого каждый римлянин, имев- ший в виду начать иск, или приобрести вещь, или составить завеща- ние и т. п., старался узнать у юристов, какие законы существуют на этот счет, какие формы необходимо соблюсти и т. д.

Respondere, responsa prudentium. Этим именем назывались отве- ты юристов, когда их спрашивали о праве, т. е. о том, какое правило приложимо к такому-то случаю. Если случай прямо подходил под какой-нибудь закон XII таблиц, то ответ не представлял трудностей и не вызывал понтифов на творческую деятельность. Но составите- ли законов XII таблиц могли упустить из виду некоторые отноше- ния, а последующее за изданием XII таблиц время могло создать совсем новые отношения или видоизменить старые. Законодатель- ство в то время сравнительно редко приходило на помощь новым требованиям жизни; поэтому понтифам предстояло удовлетворить этим требованиям. И они не отступили от этой общественной обя- занности: работая охотно и безвозмездно, они высоко подняли авто- ритет юристов. Их метода при этом состояла в следующем: не отсту- пая от буквы закона, они искусственно расширяли или суживали его смысл, сообразно со взглядами своего времени. Так как авторитет их был велик, то их толкования законов быстро прививались на прак- тике, т. е. признавались судьями и должностными лицами, и таким образом становились обычным правом. Этим путем понтифы созда- ли много новых юридических правил, которые представляют из себя дальнейшее развитие права XII таблиц (сравн. § 82 в конце). Напри- мер, в XII таблицах был закон (заимствованный из древних обыча- ев), признававший свободным от отеческой власти сына, который был три раза продаваем отцом (si pater filium ter venum duit, liber esto). Возникал вопрос: какое же правило применять в случае прода- жи дочери или внука? Хотя по смыслу закона несомненно следовало бы применить к ним то же самое правило, однако юристы, держась буквы и имея в виду взгляды тогдашнего общества, решили вопрос иначе: закон говорит только о сыне, а потому для освобождения до- чери или внука достаточно одной продажи.

Cavere состояло в том, что юристы составляли для частных лиц формуляры юридических сделок, например, договоров, завещаний,

¹ См., напр., Gai, 4, 11.

120 Учебник истории римского права

актов приобретения собственности и т. д.¹ Потребность в этой фор- ме деятельности юристов объясняется вышеописанным формализ- мом римского юридического быта. Вследствие господства форма- лизма всегда можно было опасаться, что несоблюдение какого-ни- будь обряда или употребление ненадлежащего слова поведет к нич- тожности всей сделки или даст другой стороне, на основании бук- вального толкования следки, право требовать того, что вовсе не имелось в виду при совершении акта. Поэтому римляне имели обык- новение при совершении сделок обращаться за руководством к юри- стам, которые могли обеспечить их (cavere) от указанных опаснос- тей.

Эта форма деятельности также послужила для понтифов сред- ством влиять на развитие права. Если римляне чувствовали потреб- ность в юридической охране какого-нибудь вновь народившегося отношения, а законодательство не удовлетворяло этой нужде, то они обращались за помощью к юристам. Эти последние, сохраняя стро- го букву закона, придумывали такие комбинации, с помощью кото- рых новое отношение получало юридическую защиту. Если комби- нация оказывалась удачной, то она входила в общее употребление и приобретала силу обычного права. Например, выше было уже заме- чено (§ 38), что в древнейшее время отеческая власть прекращалась только смертью домовладыки. Но с течением времени римляне по- чувствовали потребность освобождать детей, внуков и т. д. из-под власти еще при жизни домовладыки. Для этого недостаточно было предоставить подвластному фактическую независимость. Нужно было, чтобы в области права он считался лицом самостоятельным, persona sui juris. А для этого надо было создать особый способ ис- кусственного освобождения от отеческой власти. Юристы и приду- мали такой способ, называвшийся emancipatio. В отделе об отечес- кой власти мы подробно опишем, в чем он состоял. Теперь доста- точно сказать, что юристы создали его путем новой комбинации тех законов и форм, которые уже существовали в римском праве, имен- но: вышеупомянутого закона XII таблиц о троекратной продаже сына и форме отпущения на волю и производства дел перед судебным

¹ Формуляром называется образчик сделки, в котором есть все, что нужно для правильного совершения сделки, кроме собственных имен, цифр и т. п. конкретных обстоятельств, для которых в формуляре оставлялись пробелы. Формуляры, конеч- но, большею частью излагались письменно. Такие же формуляры существуют и в наше время, например, в виде печатных бланков, прошений, заявлений в разные правительственные и общественные учреждения, расчетных книжек для найма при- слуги или квартир и т. п.

2-й период. Первая половина республики 121

магистратом. Таким образом, создавая формуляр исключительно из элементов действующего права, юристы провели в жизнь новое юри- дическое правило, дозволяющее домовладыкам еще при их жизни освобождать своих детей из-под власти. Этим путем юристы внесли в римское право много новых юридических правил.

Наконец, agere означает советы юристов относительно образа действий, который необходимо соблюдать на суде, при гражданс- ких тяжбах. Чтобы понять, в чем заключается эта форма деятельнос- ти, необходимо припомнить сказанное в начале параграфа. После издания XII таблиц всякий гражданский иск надо было предъявлять в тех самых словах, которыми говорил закон, служивший основани- ем иска. Поэтому понтифы составляли заранее исковые формулы (т. н. legis actiones), которые считались не подлежащими ни малей- шим переменам, так же, как сам закон. Если гражданин римский хотел вчинить иск, то он должен был обратиться к понтифам с просьбой указать, какую из формул (или иначе из legis actiones) он должен употребить¹. Понтифы иногда давали ему эту формулу пись- менно, а иногда, может быть, шли вместе с ним в суд и там подска- зывали ему слова формулы, подобно тому, как они подсказывали магистру слова молитвы или клятвы, которые тот должен был про- износить от имени народа.

О результатах деятельности понтифов мы можем сказать ко- ротко. Во-первых, с помощью только что описанных форм они со- здали множество новых юридических правил, относившихся к граж- данскому праву. Эти правила по внешнему виду представляли как будто простое толкование (interpretatio) законов XII таблиц, а на са- мом деле они были дальнейшим развитием этого законодательства, развитием, по духу своему родственным с этим последним, но имев- шим целью регулировать новые отношения, возникавшие в римской жизни после издания XII таблиц. Совокупность этих новых правил, созданных деятельностью юристов (следовательно, путем специаль- ного обычая), римляне называли interpretatio (sс. XII tabularum), или jus civile в тесном смысле этого слова². Во-вторых, понтифы выра- ботали технику древнего римского права. Юридической техникой называется искусство формулировать юридические правила и сдел-

¹ D. 1,2, 2, 6 (Pomp.) Gai. 4, 11. ² D. 1, 2. De orig. jur. fr. 2 § 5. 12, срав. § 38 eod. В более широком и более употребительном смысле jus civile означало вообще все национальное римское пра- во, применимое только к одним римским гражданам (cives). В этом смысле и зако- ны XII таблиц, и обычаи, существовавшие до их издания, также составляли jus civile. В этом широком значении jus civile равнозначаще с термином jus Quiritium.

122 Учебник истории римского права

ки. Материал для тех и других дает жизнь; но форму этому матери- алу должно дать искусство юристов. Например, жизнь выдвинула потребность освобождать детей от власти отца; но форму освобож- дения должны были изобрести юристы. С многими приемами древ- ней юридической техники мы познакомимся из истории гражданс- кого права и судопроизводства 2-го периода. Изложение их в насто- ящем отделе было бы непонятно для учащихся, так как оно требует некоторого знакомства с древним гражданским правом и процессом. Теперь же ограничимся общим замечанием, что древняя юридичес- кая техника отражает на себе и сравнительно низкую степень духов- ного и хозяйственного развития, и отличительные черты характера римского народа: созданные ею формы грубы, часто неуклюжи, об- разны (пластичны); с другой стороны, они придают древнему римс- кому праву точность, определенность и неумолимую последователь- ность (сравн. сказанное о первоначальных факторах, влиявших на образование римского народа, § 1—5). Немецкий ученый Иеринг таким образом характеризует древнейшее римское право со сторо- ны его техники: "Изъятое до известной степени из сферы народного влияния, право, так сказать, удалилось в уединенное место, чтобы без помехи провести свои школьные годы. Школа эта была строгая. По всему видно, что древнейшее право не возросло в дикости, как наше германское, а попало под руководство строгого, но последова- тельного учителя. Однако этой строгости римское право главней- шим образом обязано солидностью своего основания, простотой и последовательностью всего своего строя"¹.

§ 86. Третий фазис в истории юриспруденции 2-го периода не отличается от предшествующего ни в путях, какими юристы влияли на право, ни в результатах: формы деятельности юристов остались те же (respondere, cavere, agere); результат их деятельности также заключался в дальнейшем развитии jus civile (в тесном смысле сло- ва) и юридической техники. Отличие юриспруденции в этом фазисе касается того, кто были юристы в конце 2-го периода. Дело в том, что понтифы постепенно начинают утрачивать свою монополию. Уже издание законов XII таблиц немного пошатнуло ее, так как, по край- ней мере, возможность изучения этих законов открылась для всех желающих. Однако мы видели, что понтифы сумели в значительной степени сохранить свое монопольное положение благодаря тому, что им одним был известен календарь и исковые формулы (legis actiones), самое составление которых они взяли в свои руки. Но этому положе-

¹ Ihering. Geist des Rom. Rechts. § 42. С. 403 (3-е изд,).

2-й период. Первая половина республики 123

нию был нанесен решительный удар двумя событиями, которые по времени почти совпадают: опубликованием календаря и так называ- емого jus Flavianum и изданием Огулъниева закона (Lex Ogulnia).

В 450 г. писец Аппия Клавдия, сын вольноотпущенника, Кней Флавий (Сп. Flavius) изложил письменно и обнародовал календарь и собрание исковых формул (legis actiones), которое по имени соста- вителя было названо jus Flavianum¹. Из сказанного раньше ясно, что у понтифов, благодаря этой публикации, было отнято именно то сред- ство, с помощью которого они сохраняли свою монополию правове- дения. Они еще имели за собой большие преимущества: возможность учиться у опытных старших членов коллегии, которые еще не от- крывали этой возможности посторонним лицам, и возможность в commentarli pontificum наводить справки об аналогичных случаях. Но все-таки при трудолюбии и таланте и не члены коллегии могли теперь рассчитывать приобрести необходимые для практики сведе- ния в праве.

Кней Флавий и Аппий Клавдий, в руках которого первый был, может быть, только орудием, могли иметь свои личные мотивы для публикации календаря и legis actiones. Ho для историка права их лич- ные мотивы не имеют интереса при объяснении их поступка. Этот последний представляет такой крупный факт в истории римского права, что и объяснения его следует искать не в личных мотивах, а в положении всего римского общества. С этой точки зрения мы мо- жем объяснить его следующим образом. Во-первых, связь права с религией становилась слабее; право все более принимало чисто свет- ский характер, почему и связь его применения с деятельностью пон- тифов все менее находила оправдания. Во-вторых, в половине V века рознь сословий почти сгладилась; у патрициев не было поэтому ин- тереса держать плебеев в неведении права; а коллегия понтифов толь- ко потому и могла держать в тайне способы применения права (т. е. календарь и формулы), что этого требовали интересы господствую- щего сословия, из которого вербовались ее члены и которому она служила таким же политическим орудием, как и сенат, и магистра- тура, и другие духовные коллегии. В-третьих, римляне к концу 2-го периода настолько подвинулись в умственном развитии, что понти- фы перестали быть единственными образованными людьми своего времени. Поэтому рано или поздно посторонние лица должны были разузнать тайны коллегии. Так как нет указаний, что Аппий Клав-

¹ D. 1, 2, 2 (Pompon.) Cic. Pro Mur. 11; De orat. 1, 41; Ad Art. 6, 1. Liv. 9, 46; Plin. Hist. Nata. 33, 6 (edit. Nisard.) Macrob. Saturn. 1,15.

124 Учебник истории римского права

дий был понтифом, а Кней Флавий не мог быть им, как сын вольно- отпущенника, то ни тот, ни другой не могли достать опубликован- ный сборник непосредственно из коллегии. Вероятнее всего, что кто- нибудь из них, тщательно и долго следя за судебной практикой, по- степенно записал те дни, в которые допускалось судоговорение у судебных магистратов, и исковые формулы и формуляры сделок, которые давались понтифами частным лицам на разные случаи.

Lex Ogulnia, изданный в 454 г., постановил, чтобы число членов в коллегии понтифов было увеличено с четырех до восьми (не счи- тая верховного понтифа) и чтобы новые четыре места были предос- тавлены плебеям ¹. Так как и после публикации Кнея Флавия колле- гия понтифов по вышеуказанным причинам имела большие преиму- щества в деле применения права, то значение Огульниева закона зак- лючалось в том, что он открывал большему кругу лиц возможность изучить веками сложившееся юридическое искусство понтифов.

К описанным двум важным обстоятельствам, отнявшим у колле- гии понтифов ее монопольное положение, вскоре присоединилось третье, которое было естественным продолжением двух первых. Около 500 года Тиберий Корунканий (Т. Coruncanius), первый вер- ховный понтиф из плебеев, стал "публично обучать праву", как вы- ражается Помпоний². Это не значит, что Корунканий читал лекции, вроде современных профессоров. Он только дозволял всякому же- лающему присутствовать при его практической деятельности и да- вал при этом объяснения по разным юридическим вопросам. Это нововведение верховного понтифа важно было не потому, что он мог сообщить слушателям сведения о судебных днях или исковых формулах, а потому, что он мог посвятить их во все тонкости юри- дической техники. Из jus Flavianum можно было узнать формулы и формуляры, но оно не могло научить искусству сочинять их. Для этого нужно было руководство человека, посвященного в вековые традиции коллегии. Поступок Корункания окончательно освободил юриспруденцию от цеховых уз. С тех пор она сделалась занятием, открытым для всякого желающего, хотя нужно заметить, что и здесь не было резкого перехода: еще долгое время правоведение держится только в известных семьях, в которых оно переходит от поколения к поколению; таковы, например, Элии, Катоны, Клавдии.

Завершение описанного развития юриспруденции представляет сочинение одного из Элиев. Полное имя его было Sextus Aelius Paetus

¹ Liv. 10, 6.

² D. 1,2, 35: "ante Tiberium Coruncanium publice professum neminem tradito..." § 38: "Tiberius Coruncanius..., qui primus profiteri coepit".

2-й период. Первая половина республики 125

Catus. Его деятельность относится к половине VI века (от основания Рима), когда во внешней и внутренней жизни римского народа про- исходили крупные перемены, отразившиеся и на праве, как это мы увидим в следующем периоде. Под влиянием этих перемен, конеч- но находилась и деятельность юриста Элия; по характеру своему она стоит на границе между двумя периодами. Мы остановимся толь- ко на его сочинении, которое называлось Tripertita, вероятно, пото- му, что состояло из трех частей¹. В одной части излагались законы XII таблиц, вероятно, с какими-нибудь комментариями; так можно предполагать по отрывочным сведениям о сочинениях Элия². В дру- гой части находилась interpretatio XII tabularum, или, что то же, jus civile в тесном смысле, т. е. обычное право, созданное юристами. В третьей части содержались legis actiones, т. е. исковые формулы. Со времени публикации jus Flavianum изданы были другие законы по гражданскому праву, кроме XII таблиц, и на основании их, конечно, составлены были новые legis actiones, которых не могло быть в сбор- нике Кнея Флавия. Элий, вероятно, имел в виду пополнить этот не- достаток. Сочинение Элия пользовалось огромным авторитетом в течение нескольких веков. Из этого необходимо заключить, что оно не было простым собранием законов XII таблиц и исковых формул. По всем вероятиям, оно было полным собранием материала по граж- данскому праву, накопившегося в течение многовековой деятельно- сти юристов 2-го периода. Материал этот был изложен в некотором, хотя и чисто внешнем, порядке и сопровождался комментариями. Благодаря эти свойствам сочинение Элия и могло так долго сохра- нять значение для последующих юристов. Вследствие этих же свойств и мы видим в нем завершение истории юриспруденции 2-го перио- да: он собрал воедино результаты ее, но распределил весь материал по чисто внешней системе.

ПРАВОСПОСОБНОСТЬ