§ 123. Contractus realis: mutuum, заем. В классическом римс- ком праве существовало несколько т. Н. Реальных контрактов. Во втором периоде появляется только один из них — заем. Этим име-

¹ Gai. 3, 133.

² Защищался ли он в это время посредством condictio certi, достоверно неизвес- тно. Для тех, кто относит издание законов Силия и Кальпурния к началу VI века, ответ, разумеется, должен быть отрицательный (сравн. § 118, с. 175, прим. 1).

186 Учебник истории римского права

нем назывался такой договор, по которому один контрагент, заимо- давец, давал другому в собственность т. н. потребляемые вещи, а другой, заемщик, обязывался возвратить первому вещи того же рода и в том же количестве¹. Таким образом, признаки займа были сле- дующие: 1) предметом договора были вещи потребляемые, т. е. та- кие, которые от пользования ими уничтожаются, например: зерно, масло, вино, металл, деньги. Римляне описывали их как вещи, кото- рые определяются весом, числом, мерой (res, quae pondere, numero, mensura constant). Деньги, конечно, чаще всего были предметом зай- ма, но они не были единственным предметом. 2) Вещи эти даются заемщику в собственность. 3) Заемщик обязывается возвратить не те же самые вещи, а того же рода (idem genus) и в том же количестве, что вполне понятно ввиду того, что эти вещи от пользования унич- тожаются. 4) Обязательство возникает тогда, когда вещь будет дана заемщику; пока она не перешла в его собственность, займа не суще- ствует. Простой уговор, по которому заимодавец только обещается дать, а заемщик возвратить вещь, еще не составляет займа. Отсюда видно, что causa obligandi в этом договоре заключалась в даче вещи, разумеется, соединенном с соглашением о возврате ее. Римляне эту мысль выражали словами "re contrahitur obligatio", вследствие чего договор займа и получил название contractus realis, в противополож- ность контрактам вербальному и литеральному. Эта новая causa obligandi (res) представляет новый момент в развитии договорных форм: первоначально соглашение сторон, чтобы иметь юридичес- кую силу, должно было непременно облекаться в строго определен- ную форму (verba или litterae); в займе для соглашения не требуется никакой формы, но оно должно непременно соединиться с дачей вещи. Мы увидим, что в дальнейшем развитии в 3-м периоде одно простое соглашение делается способным создавать обязательство. Вследствие этого все те контракты, в которых causa obligandi заклю- чалась не в форме, а в даче вещи (res) или в простом соглашении (consensus), в настоящее время называют материальными, в проти- воположность формальным.

Прекращался заем простой уплатой.

Иск, которым мог пользоваться заимодавец для защиты своего права требования, был condictio certi, если предметом займа были деньги, и condictio triticaria, если предметом были прочие потребля- емые вещи². Посредством этого иска можно было взыскивать толь-

¹ Gai. 3, 90.

² D. 13, 3 de cond. trit. fr. 1.

2-й период. Первая половина республики 187

ко то, что было дано. Поэтому, например, столь обычные при займе проценты нельзя было требовать посредством condictio ex mutuo. По римскому праву, заем сам по себе не давал права на проценты. Обя- занность платить их устанавливалась особым договором в форме сти- пуляции.

Время и способ возникновения договора займа можно предполо- жительно определить по следующим, впрочем, довольно слабым дан- ным. Самое раннее упоминание о займе мы встречаем у Ливия под 555 годом¹ и у Плавта в его комедии "Bacchides", написанной после 564 г.² Вероятно, он возник несколько раньше, именно в конце V или в начале VI века³. Это не значит, конечно, что он не употреблял- ся в римском обществе гораздо раньше; но тогда он существовал как бытовая, а не юридическая сделка, т. е. не был защищен иском. Воз- ник договор займа, вероятно, не законодательным путем, так как на это нет никаких намеков в наших источниках, а путем деятельности юристов, подобно тому, как и expensilatio⁴.