Обязательственное право

§311. Все главные перемены, которые произошли в обязатель- ственном праве настоящего периода, можно свести к двум общим причинам. Во-первых, сложность хозяйственных отношений вызва- ла, с одной стороны, расширение некоторых старых институтов и образование новых, а с другой — меры к ограждению лиц, которые не в состоянии были сохранить свободу действий под давлением этой сложности жизни. Под влиянием этой причины расширено было при- менение стипуляции, введен новый вид контрактов (contractus innominati), расширен институт представительства при возникнове- нии обязательств и установлены некоторые ограничения подвласт- ных детей и женщин в праве принимать на себя обязательства. Во- вторых, под влиянием более утонченного умственного и нравствен- ного развития несколько расширена правоспособность подвластных лиц в сфере обязательств.

§ 312. Стипуляция в настоящем периоде продолжает играть пер- востепенную роль в гражданском обороте. Уже в предыдущем пери- оде применимость, так сказать, эластичность этой формы была уси- лена дозволением употреблять некоторые новые формулы, кроме старинных цивильных. Однако не видно, чтобы, кроме этих новых формул, можно было употреблять какие-нибудь иные, по усмотре-

¹ D. 6, 3 si ager vectig. fr. 1 pr.: 30 de legat. fr. 71 § 5.

476 Учебник истории римского права

нию контрагентов. В настоящем периоде допускается употребление каких угодно оборотов речи и на каком угодно языке, лишь бы он был понятен другому контрагенту ¹.

§ 313. Contractus innominati. В 4-м периоде, под давлением все более развивающихся экономических отношений, появляется новый вид договоров, причисленных к цивильному праву и получивших в наше время название contractus innominati. Сущность всех догово- ров этого вида или, иными словами, causa oblмgandi состояла в том, что если между сторонами состоялось неформальное соглашение и одна из них исполнит то, что обещала, то другая уже становится юридически обязанной к исполнению своего обещания; например, некто обещался указать господину, где скрывается его беглый раб, а господин обещался дать ему за это денежное вознаграждение: если первый укажет место, где укрылся раб, то может взыскать с госпо- дина обещанное вознаграждение². Из этого определения видно, что эти контракты устанавливаются re, но отличаются от реальных {имен- ных) тем, что исполнение может заключаться не в одной только даче и возврате вещи, но также и в совершении каких-нибудь других дей- ствий.

Содержание этих контрактов могло разнообразиться до беско- нечности. Поэтому для всех их и не могло выработаться определен- ных терминов (отсюда и название innominati). Классические юрис- ты группировали их таким образом, что подводили их по содержа- нию под четыре афоризма: do ut des, do ut facias, facio ut des и facio ut facias³.

Из сказанного видно, что при возбуждении судебного спора и при составлении формулы в demonstratio нельзя было определить посредством юридического термина тот договор, из которого выте- кало исковое притязание. Поэтому вместо demonstratio ставилась praescriptio, в которой описывалось содержание договора. Вследствие этой процессуальной особенности безыменные контракты называ-

¹ Gai. 3, 92. 93. D. 45, 1 de verb. obl. fr. 1 § 2. 6 (Ulpian.). "Si quis ita interroget "dabis"? respondent "qui ni", et is utique in ea causa est, ut obligetur". Из этого можно видеть, что совпадения выражений (congruenter) в вопросе и ответе теперь уже не требуется.

² D. 19, 5 de praescr. verb. fr. 15 "...Quod si solutum quidem nihil est, sed pactio intercessit ob indicium, hoc est, ut, si indicasset adprehensusque esset fugitivus, certum aliquid daretur, videamus, an possit agere. Et quidem conventio iste non est nuda, ut quis dicat ex pacto actionem non oriri, sed habet in senegotium aliquod. Ergo civilis actio oriri potest, id est praescriptis verbis". См. также fr. 8 eod.

³ D. 19, 5 de praescr. verb. fr. 5 pr.

4-й период. Первая половина империи 477

лись в классический период actiones praescriptis verbis (см. § 210) или civilis in factum actio¹.

Безыменные контракты получили юридическую защиту впервые в начале империи, по-видимому, благодаря авторитету Лабеона, ко- торый относительно этой защиты высказывается еще с некоторой сдержанностью². Вероятно, не все четыре категории безыменных кон- трактов были признаны в римском праве одновременно, так как в Юстиниановых Дигестах сохранились места Павла и Ульпиана, из которых видно, что первый еще не признавал самостоятельного су- ществования за договорами facio ut des, тогда как при втором они уже защищаются посредством actio praescriptis verbis³.

Как уже было сказано, безыменные контракты были по содержа- нию своему бесконечно разнообразны. Мы приведем, кроме тех слу- чаев, которые описаны в предыдущих примечаниях (с. 476, прим. 2 и с. 477, прим. 2 и § 210, с. 331, прим. 2), еще два примера контрак- тов, бывших в большом употреблении и, вероятно, раньше других признанных за самостоятельные договоры.

1. Мена, permutatio. Это был договор, по которому одна сторона давала другой в собственность какую-нибудь свою вещь, а другая обязывалась дать первой в собственность также какую-нибудь вещь. Главные отличия мены от купли состоят в том, что в последней вещь обменивается непременно на деньги (pretium), a в первой на вещь же; обязательство купли возникает по одному соглашению, а мена только после действительной дачи вещи; продавец обязан предоста- вить покупателю беспрепятственное владение и пользование вещью

¹ Cod. 2, 4 de transact. с. 6 (Imp. Alex. 230 г.); 4, 6 de rer. permut. c. 6 (Dioclet. et Maximian.). D. 19, 5 de praescr. verb. fr. 1 § 1.

² D. 19, 5 de praescr. v. fr. 1 § 1 (Papinianus). "Domino mercium in magistrum navis, si sit incertum, utrum navem conduxerit an merces vehendas locaverit, civilem actionem in factum esse dandam, Labeo scribit". Лабеон сомневался, чтобы договор можно было признать за аренду судна или за порядок на перевозку товара; он находил, что луч- ше предъявить иск in factum, т. е. с описанием содержания договора, однако призна- вал, что эта a. in factum будет не преторский, а цивильный иск, другими словами, что и договор должен считаться цивильным. Fr. 19 pr. eod. (Ulpian.). "Rogasti me, ut tibi nummos mutuos darem. Ego, cum non haberem, dedi tibi rem vendendam, ut pretio utereris. Si non vendidisti aut vendidisti quidem, pecuniam autom non accepisti mutuam, tutius est ita agere, ut Labeo ait, praescriptis verbis, quasi negotio quodem intes no gesto proprii contractus. Fr. 20 pr. eod. (Ulp.). Apud Labeonem quaeritur, si tibi equos venales experiendos dedero, ut si in triduo displicuissent, redderes, tuque desultor in his cucurreris et viceris, deinde emere nolueris, an sit advesus te ex vendite actio? Et puto verius esse praescriptis verbis agendum; nam inter nos hos actum, ut experimentum gratuitum acciperes non ut etiam certares".

³ D. 19, 5 de praescr. fr. § 15 eod.

17 - 10400

478 Учебник истории римского права

(ut rem emtori habere liceat), а при мене вещь должна быть непремен- но дана в собственность¹.

Во времена республики мену не отличали от купли. По-видимо- му, Прокул первый провел это различие, которое затем было поддер- живаемо прокулеянской школой против Сабина и его последовате- лей, которые не хотели признать его. Юстиниан в своих институци- ях удостоверяет, что мнение Прокула возобладало².

2. Contractus aestimatorius. Он состоял в том, что кто-нибудь да- вал другому вещь для продажи за определенную цену, а этот послед- ний обязывался или дать хозяину эту цену, или возвратить ту же самую вещь. Комиссионер мог извлечь из этого договора выгоду, если продавал вещь дороже, чем она была оценена хозяином.

Первоначально и этот договор не существовал, как самостоятель- ный: одни находили, что на основании его следует давать a. ex vendite, другие a. ex conducto, третьи a. ex. locato, четвертые a. mandati. Нако- нец, решили установить особый иск: actio aestimatoria praescriptis verbis³.

§ 314. Расширение института представительства при установ- лении обязательств. Мы видели (§ 268), что во времена республи- ки обязываться через представителей можно было только при изве- стных условиях: если представителем было лицо подвластное и если оно имело общее полномочие на ведение известного круга дел, в качестве institor, magister navis или обладателя пекульярного имуще- ства. В четвертом периоде в обоих отношениях снимается ограниче- ние. Во-первых, признается (каким источником права, неизвестно), что в качестве institor и exercitor могут быть назначаемы и свобод- ные лица, и чужие рабы, и, следовательно, что через посредство их доверитель может обязываться. Иск, посредством которого можно было взыскивать с него, был тот же самый, т. е. actio institoria и

¹ D. 19, 4 de rer. perm. fr. 1.

² Gai. З, 141. "Item pretium in numerata pecunia consistere debet. Nam in ceteris rebus an pretium esse possit, veluti homo aut toga aut fundus alterius rei (pretium esse possit), valde quaeritur. Nostri praeceptores (т. е. сабиньянцы) putant etiam in alia re posse consistere pretium. Unde illud est, quod vulgo putant per permutationem rerum emtionem et venditionem contrahi, eamque speciem emtionis venditioni sque vetustissimam esse... Diversae scholae auctores dissentiunt aliudque esse existimant permutationem rerum, aliud emptionem et venditionem, alioquin non posse rem expediri permutatis rebus, quae videatur res venisse et quae pretii nomine data esse, sed rursus utramque rem videri et venisse et utramque pretii nomine datam, esse, absurdum videri. Sed ait Caelius Sabinus, si rem tibi venalem habenti, veluti fundum, acceperim et pretii nomine hominem forte dederim, fundum quidem videri venisse, hominem autem pretii nomine datum asse, ut fundus acciperetur". I. 33, 23 de emt. vend. § 2.

³ D. 19, 3 de aestimatoria fr. 1 (Ulpianus).

4-й период. Первая половина империи 479

exercitoria¹. Во-вторых, под влиянием Папиниана признается, что представительство возможно не только в указанных случаях общих полномочий, но и в том случае, если кто-нибудь поручает другому совершить какой-нибудь отдельный обязательственный договор. Например, если кто-нибудь поручит другому занять для него денег, то заимодавец мог взыскивать долг прямо с доверителя. Чтобы про- вести это правило, Папиниан прибег к обычному у римских юристов приему: он говорит, что данный случай подобен поручению, кото- рое дается institor'y, a потому здесь должен быть дан иск по примеру actio institoria, utilis actio².

В республиканское время преторский эдикт, установивший actio institoria и т. д., допускал, чтобы домовладыка приобретал через institor'a и т. д. не только обязанности, но и обязательственные пра- ва. Но он не допускал приобретения прав через свободных предста- вителей. И эти ограничения были сняты в настоящем периоде. Сна- чала было призвано мнение юриста Марцелла (Ulpius Marcellus, при Антонине Пии и Марке Аврелии), что обязательственные права мо- гут быть приобретаемы через свободных institores, a затем — под влиянием Папиниана и Ульпиана — что доверитель может через сво- бодных представителей приобретать права и в тех случаях, когда он давал им поручение заключить какой-нибудь отдельный договор³.

§ 315. Senatusconsultum Macedonianum. Одно из обычных зол, со- провождающих сложную экономическую жизнь как древнего, так и нового мира, было ростовщичество, ловившее в свои сети, между прочим, людей, запутавшихся в делах вследствие молодости и нео- пытности. Против этого зла был издан при императоре Веспасиане (ум. в 79 г.) Senatusconsultum Macedonianum. Поводом к изданию послужило отцеубийство, совершенное неким Macedo, который, бу- дучи filiusfamilias, занимал деньги у ростовщиков в надежде распла- титься по смерти своего домовладыки. По действовавшему тогда праву подвластный мог обязываться и, сделавшись sui juris, мог быть принужден к уплате путем иска. На это именно и рассчитывали его заимодавцы. Но так как отец жил дольше, чем ожидали и кредиторы и должник, то Macedo, ввиду настойчивых требований уплаты, ре-

¹ D. 14, 1 de exerc. act. fr. 1 § 4; 14, 3 de inst. act. ft. 7 § 1.

² D. 17, 1 mandati fr. 10 § 1 ; 14, 3 de inst. act. fr. 19 pr.; 19, 1 de act. emti. fr. 13 § 25 (Ulpianus). "Si procurator vendiderit et caverit emtori, quaeritur, an domino vel adversus dominum actio dari debeat. Et Papinianus putat, cum domino ex emto agi posse utili actione, ad exemplum institoriae actionis, si modo rem vendendam mandavit; ergo et per contrarium dicendum est, utilem ex emto actionem domino competere".

³ D. 14, 3 de inst. act. fr. 1; 3, 3 de procur. fr. 68; 19, 1 de act. emti fr. 13 § 25 в конце (см. предыдущее примечание). Kuntze. Cursus. § 610.

17*

480 Учебник истории римского права

шился убить отца. Сенатусконсульт, названный по имени убийцы, постановил, что подвластные дети, взявшие взаймы деньги, не мо- гут быть принуждены к возврату их даже после прекращения оте- ческой власти. Если бы к ним был предъявлен иск (condictio ex mutuo), они могли противопоставить ему exceptio Seti Macedoniani¹. Впро- чем, обязательство подвластного сохраняло силу так называемого естественного обязательства (о нем см. ниже § 317).

§ 316. Senatusconsultum Vellejanum. Другое ограничение кос- нулось женщин, которые, по свойственной их полу мягкости и не- ведению деловых отношений, чаще мужчин запутывались в долги, принимая на себя ответственность за других. Еще эдиктами Августа и Клавдия запрещено было женам принимать на себя ответствен- ность за долги своих мужей¹. Но этой меры оказалось недостаточ- но. В 46 г. по Р. X. Sctm. Vellejanum запретил всем женщинам брать на себя поручительство (именно fidejussio) и ответственность за чей- либо заем³. Путем распространительного толкования юристы при- дали этому сенатусконсульту более широкий смысл, именно тот, что женщинам запрещается всякая интерцессия (intercessio), т. е. всякое принятие на себя чужого долга, в какой бы форме оно ни выража- лось: поручительство всех видов, дача залога, принятие ответствен- ности по иску и т. д.⁴ Если бы женщина, тем не менее, взяла на себя ответственность, сделка ее не имела силы; суд должен был бы отка- зать в иске против нее.

§ 317. Естественные обязательства, obligationes naturales. Этим именем назывались такие обязательства, которые не были защище- ны иском, но в некоторых других отношениях имели юридическую силу. Например, если подвластный сын взял взаймы, кредитор не мог взыскивать с него посредством иска; но нельзя сказать, чтобы обязательство было безусловно ничтожно. Юридическая сила есте- ственных обязательств выражалась в следующем. 1) Если должник добровольно уплатит свой долг, то он не может требовать назад уп- лаченное посредством condictio indebiti, тогда как он имел бы право на эту condictio, если бы обязательство было ничтожно⁵. 2) Есте-

¹ Theoph. Paraphr. ad. J. 4, 7 quod cum eo § 7 и то же самое место Институций. D. 14, 6 ad Sctm. Maced. fr. 1 pr.

² D. 16, 1 ad Sctm. Vellejanum fr. 2 pr.

³ D. 16, 1 ad Sctm. Vellej. fr. 2 § 1.

⁴ Fr. 2 § 4, 5; fr. 8 pr.; fr. 22 eod.

⁵ D. 46, 1 de fidejussor. fr. 16 § 4 (Iulianus). "Naturales obligationes non eo solo aestimantur, si actio aliqua earum nomine competit, veram etiam cum soluta pecunia repeti non potest. Nam licet minus proprie debere dicantur naturales debitores, per abusionem intellegi possunt debitores et, qui ab his pecuniam recipiunt, debitum sibi recepisse". D. 44, 7 de O. et A. fr. A. fr. 10.

4-й период. Первая половина империи 481

ственное обязательство можно предъявлять к зачету (compensatio), т. е. если естественный должник (naturalis debitor) предъявит к свое- му кредитору иск по какому-нибудь другому обязательству, то кре- дитор может требовать (посредством exceptio), чтобы его естествен- ное обязательственное требование было принято к зачету¹. Если бы obligatio naturalis совсем не имело юридической силы, оно не годи- лось бы для compensatio. 3) Obligatio naturalis может быть подкреп- ляемо залогом, поручительством, посредством constitutum debiti (§ 260) и может быть обновляемо посредством novatio².

Источники естественных обязательств, т. е. причины, по кото- рым они возникают, весьма разнообразны. Главный случай состав- ляют договоры, по которым рабы обязываются перед своим госпо- дином или посторонними лицами. Взыскивать с раба исковым путем, даже по освобождении от власти, было невозможно, и по времена республики обязательства рабов прямо считались ничтожными. Во времена империи признавали несправедливым оставить подобные обязательства совсем без юридической защиты, но, однако, не ре- шились вполне уравнять их в этом отношении с цивильными и пре- торскими договорами. Вследствие этого и избран был средний путь.