§ 127. Общая характеристика древнейших delicta privata. В предыдущем параграфе мы представили довольно пестрый ряд фак-

¹ Bruns. Fontes. L. XII tab. VIII. 4.

² Gai. 4, 75.

³ D. 9, 1 si quadrup. fr. 1 pr.; 19, 5 de praescr. verb. fr. 14 § 3. Убыток, причинен- ный животным, назывался в XII таблицах pauperies.

⁴ Gai. 4. 77.

⁵ Gai. 4, 79. Collatio legum mos. et rom. 2, 3. J. 4, 8 de noxalib. act. § 3.

194 Учебник истории римского права

тов, из которых многие могут показаться странными. Однако эта пе- строта и странность исчезнут, если мы обратим внимание на некото- рые юридические черты, общие всем древнейшим delicta privata, и на некоторые психические и исторические условия жизни древнейших римлян¹.

1. То, что было замечено по поводу воровства, применимо ко всем delicta privata: юридическим признаком, по которому XII таб- лиц определяют деяние как преступление, служит один только объек- тивный элемент, т. е. вред. Субъективный, т. е. умысел, принимает- ся во внимание только в виде исключения, как обстоятельство, уси- ливающее наказание, например, в случае поджога. Объяснение это- му явлению нужно искать, с одной стороны, в неспособности нераз- витого ума делать довольно тонкое психологическое различие между умышленными и случайными поступками, с другой стороны — в наклонности больше придавать значения настроению претерпеваю- щего, чем причиняющего вред.

2. Последствия гражданских преступлений в древнейшем праве были иные, чем в позднейшем: они состояли не в простом возмеще- нии убытка, а в наказании. Объяснение этому явлению нужно ис- кать в только что упомянутом обстоятельстве, т. е. в склонности древ- них римлян определять последствия преступления не по внутренне- му настроению преступника, не по степени умышленности его дея- ния, а по чувству потерпевшего, по степени возбуждения его страс- тей, что, в свою очередь, объясняется тем, что неразвитой человек неспособен подчинять свои страсти какой-нибудь объективной мер- ке. Эти два явления — неспособность выработать объективную мер- ку, т. е. различать степени умышленности, и неспособность подчи- нять ей движение страстей — идут рука об руку, ибо они суть дей- ствие одной и той же причины — низкого душевного развития.

3. К числу гражданских преступлений (delieta privata) древней- шее право относит такие деяния, которые в современных цивилизо- ванных государствах причисляются к преступлениям уголовным (publica), т. е. преследуемым по инициативе государственной влас- ти. Объясняется это явление отсутствием у древнейших римлян со- знания, что такие деяния затрагивают общественный интерес.

4. Наказания за гражданские преступления чрезвычайно разно- родны: убийство, членовредительство, уплата имущественного штра- фа по соглашению и, наконец, штраф по определению закона. Объяс-

¹ Сравн.: Ihering. Das Schuldmoment in Rтm. Privatrecht. Gissen, 1867; Maine. Ancient Law. London, 1876: Гл. X.

2-й период. Первая половина республики 195

нить эту разнородность можно тем, что наказания, внесенные де- цемвирами в XII таблиц, сохранились в римском праве от разных исторических периодов; они представляют такие же исторические наслоения в древнейшем праве, какими в земной коре являются на- слоения, сохранившиеся от разных геологических периодов. На са- мой низкой ступени общественной жизни единственным наказани- ем была месть и притом беспорядочная, т. е. руководимая единствен- но степенью раздражения потерпевшего. Как на остаток от этого пе- риода должно смотреть на право убивать вора. Затем, право мести подвергается некоторому регулированию со стороны общественной власти. Это выражается, с одной стороны, в том, что приступать к мести дозволяется только с разрешения представителей власти, т. е. по решению суда, с другой стороны, в том, что самая степень мести подчиняется правилу тальона (talio esto), т. е. за причиненное зло дозволяется мстить таким же злом, не большим: око за око, зуб за зуб. К этому периоду мы можем возвести смертную казнь, по реше- нию суда, за некоторые имущественные повреждения (заговор уро- жая) и за пасквиль (carmen famosum) и тальон за перелом руки и ноги. Далее, с развитием материального богатства в обществе, когда некоторые предметы имущества, как, например, скот (особенно бы- ки), стали цениться наравне с человеческой жизнью и телесной не- прикосновенностью, вырабатывается правило, что по соглашению преступника с потерпевшим (pactum) месть может быть заменена выкупом, т. е. уплатой имущественного штрафа. Как на остаток от этого периода мы можем указать на постановление XII таблиц, что тальон за перелом руки или ноги применяется тогда, когда не состо- ялось соглашения о выкупе (si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto)¹. Наконец, еще позднее государственная власть в некоторых случаях совсем отменила месть, заменив ее имущественным штра- фом, размер которого был заранее определен законом, следователь- но, поставлен вне зависимости от соглашения сторон. В этот период были составлены сами XII таблиц, и к нему, следовательно, относят- ся все вышеприведенные размеры денежных штрафов, которые одни только и составляют обязательство из гражданских преступлений, obligationes ex delicto, в специальном значении этого термина.

§ 128. Lex Aquilia de damno injuria dato. Дальнейшее развитие обязательства ex delicto privato произведено было законом Аквилия, изданным по инициативе трибуна Аквилия около 476 года от осно-

¹ Весьма вероятно, что явный вор (fur manifastus) мог откупаться от послед- ствий, предписанных XII таблицами. См.: D. 2, 14 de pact. fr. 7 § 14

196 Учебник истории римского права

вания Рима. Содержание этого закона было следующее. Он состоял из трех глав. Только первая и третья главы относятся к имущест- венным повреждениям (damnum). Вторая глава говорила о специ- альном случае, уже упомянутом раньше (§119, с. 176, прим. 1), имен- но: если adstipulator освободит должника от обязательства (посред- ством acceptilatio) в ущерб главному кредитору, то закон Аквилия давал этому последнему иск (actio), т. е. право взыскивать судебным порядком убытки с adstipulator'а¹. В первой же главе постановля- лось: кто противозаконно убьет чужого раба или такое четвероногое животное, которое принадлежит к числу pecudes (т. е. пасущихся в стадах под присмотром людей), тот обязан заплатить собственнику раба или животного высшую цену, которой стоила вещь в течение предшествующего года². Третья глава постановляла: кто причинит какой-либо иной вред чужой вещи, например, сломает, сожжет ее, испортит, ранит раба или четвероногое животное или убьет какое- нибудь животное, не принадлежащее к числу pecudes, тот обязан зап- латить собственнику вещи ту цену, которой она стоила в течение предшествующего месяца³.

Анализируем этот закон, чтобы лучше выяснить смысл его по- становлений. 1) Закон Аквилия касается только таких деяний, кото- рые заключают в себе повреждение имущества, damnum. Он не ка- сается ни похищения, ни личных оскорблений. 2) Он говорит только о таких деяниях, которые причиняют физический вред вещи путем непосредственного воздействия на нее самого обвиняемого, как вы- ражаются римские юристы, вред телом телу, damnum corpore corpori datum. Например, если кто-нибудь убьет чужого раба ударом кулака или дубины или тем, что столкнет его с крыши высокого дома, он будет подлежать ответственности по actio legis Aquiliae; но если он запрет раба и, не давая ему есть, уморит его голодом, или если уго- ворит раба спуститься в колодец, где тот задохнется, он не будет подлежать ответственности по закону Аквилия, потому что здесь не было непосредственной физической связи между смертью раба и поступком обвиняемого⁴. Так толковали закон юристы 2-го перио-

¹ Gai. 3,215.

² Gai. З, 210; D. 9, 2 ad leg. Aquil. fr. 2 pr.: "Lege Aquilia capite primo cavetur, "ut qui servum servamve quadrupedem vel pecudem injuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto". Сравн.: § 2 eod.

³ Gai. 3, 217; D. 9, 2 ad leg. Aquil. fr. 27 § 5: "Tertio autem capite ait eadem Lex Aquilia: "ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit injuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto".

⁴ Gai. 3, 219; D. 9, 2 ad leg. Aquil: fr. 9 pr. § 1.

7-й период. Первая половина республики 197

да, и это их толкование совершенно соответствует характеру древ- ней юридической техники: они определяют юридическое отноше- ние по признакам, которые доступны внешним чувствам; судье не понадобится совершать отвлеченные умственные операции, чтобы определить, подходит ли поступок под понятие закона Аквилия. 3) Вредоносное действие, чтобы вести к ответственности, должно быть противозаконно, damnum injuria datum. Поэтому если, напри- мер, раб был убит вследствие того, что он попался в ночном воров- стве, убийца не подлежал ответственности, ибо его действие было разрешено законом XII таблиц ¹. Юрист классического периода, Гай, толкуя выражение закона "injuria", говорит, что в нем заключается требование злоумышленности или, по крайней мере, небрежности со стороны обвиняемого². Но скорее всего, это есть толкование по- зднейших юристов: сам закон Аквилия ничего не говорит об умыш- ленности, и после сказанного раньше трудно предположить, чтобы юристы второго периода путем толкования внесли такое дополне- ние к закону. 4) Взыскания, установленные законом, состояли в том, что по первой главе виновный обязан был заплатить высшую сто- имость вещи в течение предшествовавшего года, а по третьей — про- стую стоимость в течение предшествовавшего месяца. В пояснение оценки убытка по первой главе может служить следующий пример: если убит раб, который был хорошим живописцем, но затем, вслед- ствие потери большого пальца на руке, утратил это качество, то убий- ца обязан будет уплатить за него ту цену, которой он стоил прежде чем лишился пальца, несмотря на то, что во время убийства он этой цены уже не имел³. В классический период и по третьей главе при- нималась во внимание также высшая цена; но по самому закону Ак- вилия такой способ оценки не был предписан (см. с. 196, прим. 3).

Спрашивается: в каком же отношении закон Аквилия представ- лял дальнейшее развитие обязательств ex delicto privato? Во-первых, до него существовали отдельные правила, которые установляли обя- зательство (к уплате штрафа) только в известных специальных слу- чаях имущественных повреждений, например, в случае потравы, по- рубки и т. д. Если повреждение не подходило под эти правила, то никакого обязательства не возникало, т. е. потерпевший не имел иска, не имел средства взыскать с виновного. Закон Аквилия установил общее правило, по которому всякое повреждение (damnum) порож- дало обязательство к возмещению убытков, и общий иск (actio legis

¹ D. 9, 2. ad leg. Aquil. fr. 3, 4.

² Gai. З, 211. "Injuria autem occidere intellegitur, cujus dolo aut culpa id acciderit".

⁵ D. 9, 2 ad leg. Aquil. fr. 23,3; Gai. 3, 212.

8 - 10400

198 Учебник истории римского права

Aquiliae), с помощью которого потерпевший мог взыскивать эти убытки. Правда, многие современные исследователи предполагают что и в законах XII таблиц уже было установлено общее предписа- ние возмещать убытки; но, как уже было замечено выше (§ 126 с. 191, прим. 2), основания для этого предположения чрезвычайно шатки. Если даже такое правило и существовало, то, вероятно, оно страдало какими-нибудь недостатками, вследствие которых призна- но было необходимым издать новые правила. Во-вторых, закон Ак- вилия сделал, сравнительно с XII таблицами, новый шаг и относи- тельно последствий, которые влекут за собой гражданские преступ- ления. По законам XII таблиц последствия состояли в наказании (§ 127, № 2), а по закону Аквилия — в возмещении убытка. Таким образом, на законе Аквилия видно, что римляне к концу 2-го перио- да начинают освобождать свое гражданское право от уголовного эле- мента. Однако они шли в этом направлении не скачками: Аквилиев иск по первой главе закона еще не вполне свободен от штрафного характера, ибо он имел в виду не только обязать виновного к возме- щению убытка, но и наказать его несоразмерно высокой оценкой убытка. Только в последующие периоды вновь создаваемые обяза- тельства ex delicto privato нередко имеют своим предметом возме- щение ущерба ¹.