Наследственное право

§ 143. Общие понятия. Мы только что рассмотрели судьбу лич- ного состава семьи после смерти (и вообще после прекращения вла- сти) домовладыки, этого центра, около которого сосредоточивалась вся семья, familia в широком смысле. Теперь нам предстоит рассмот- реть, что делалось с имуществом после смерти его хозяина. Имуще- ство переходило к другим лицам по особому порядку, который был установлен в римском праве. Совокупность правил, определяющих порядок перехода имущества после смерти хозяина его, называется наследственным правом (в объективном смысле). Прежде чем при- ступить к изучению древнейшего наследственного права, мы позна- комимся с основными понятиями из области позднейшего, более раз- витого наследственного права, именно времени классических юри- стов (4-й период). Сравнение с этими последними лучше уяснит нам особенности древнейшего права.

Переход прав от одного лица к другому римские юристы обозна- чали словом successio, преемство. Преемство прав могло быть двух родов: successio universalis и singularis, всеобщее правопреемство и преемство в отдельных правах. Оба рода преемства существовали в наследственном праве классического периода, и именно в этой об- ласти понятие всеобщего преемства получило свое полное развитие. Successio singularis в наследственном праве означало тот случай, когда завещатель, на случай своей смерти, оставлял (отказывал) кому-либо отдельное право из своего имущества, например, отказывал кому- нибудь дом, лошадь, раба, известную сумму денег (т. е. право соб- ственности на эти предметы), или какой-нибудь сервитут, или обя- зательственное требование (например, право требовать уплаты с дол- жника завещателя) и т. п. Такой отказ отдельных прав из наслед- ственного имущества назывался legatum, а то лицо, кому сделан от- каз, legatarius².

¹ D. 26, 7 de admin, tut. fr. 48; 27, 10 de cura furiosi fr. 7 pr.

² Преемство в отдельных правах существовало не только в области наслед- ственного права, т. е. по случаю смерти (mortis causa), но еще в большей степени в остальных областях гражданского права, особенно в области вещного и обязатель- ственного права, т. е. в отношениях между живыми (inter vivos); бульшая часть гражданского оборота состояла (как и теперь состоит) в этом переходе отдельных прав от одного субъекта к другому (и, разумеется, в образовании новых прав).

2-й период. Первая половина республики 229

Всеобщее преемство, successio universalis, означало тот случай, когда все имущество умершего переходило к другому лицу. Под иму- ществом (bona) здесь разумелись все имущественные отношения, в которых состоял умерший с другими людьми перед своей смертью. Римские классические юристы представляли совокупность этих отно- шений умершего не как арифметическую сумму отдельных отноше- ний, а как нечто целое, которое не рассыпалось со смертью его пре- жнего обладателя, а переходило на всеобщего преемника (successor universalis). Они олицетворяли имущество, говоря, что оно представ- ляет личность умершего, personam defuncti, которая переходит на преемника. Понимаемое таким образом имущество, остающееся пос- ле смерти, называлось heredмtas, наследство, а всеобщий преемник его — heres, наследник. Такая конструкция понятия наследства при- давала наследнику следующие две черты, отличавшие его от преем- ника отдельных прав. Во-первых, наследник не только пользовался правами умершего (т. е. получал в собственность его вещи, приобре- тал сервитуты, мог взыскивать долги с его должников и т. д.), но и отвечал за его долги, хотя бы долгов (пассива) оказалось больше, чем прав (актива); в этом случае наследник отвечал за долги умер- шего не только наследственным имуществом, но и своим собствен- ным, если оно у него было. Эта неограниченная ответственность за долги предшественника составляет отличительную черту наследства как всеобщего преемства. Легатарий, как successor singularis, приоб- ретая отдельные права, может иногда вместе с ними приобрести и обязанность; но эта последняя никогда не возлагает на него ответ- ственности, превосходящей размеры приобретенного им права; на- пример, если он получил вещь, которая была в залоге, то он, конеч- но, обязан допустить продажу ее в случае неуплаты долга; но если бы вырученная от продажи сумма не покрыла долга, он не обязан был отвечать остальным своим имуществом; за прочие же долги сво- его предшественника он совсем не отвечал. Во-вторых, наследник мог получить в числе наследственных прав и такие, к которым он сам был неправоспособен; например, чиновник, служивший в про- винции, не мог приобретать в ее пределах недвижимого имущества; но если недвижимость находилась в наследстве, то он мог сделаться ее собственником, ибо в наследстве он приобретал не отдельные толь- ко права, а идеальное целое, имущественную личность умершего¹.

¹ И всеобщее преемство возможно было не только по случаю смерти (mortis causa), но и между живыми (inter vivos), например, при arrogatio усыновитель делал- ся всеобщим преемником усыновленного, другими словами, приобретал его иму-

9 - 10400

230 Учебник истории римского права

Из сказанного можно видеть, что в наследственном праве наслед- ство, hereditas, т. е. всеобщее преемство прав умершего, играет бо- лее важную роль, чем легат, legatum, т. е. преемство отдельных прав умершего. Поэтому обратимся прежде всего к рассмотрению основ- ных понятий относительно hereditas. При всеобщем наследовании различают два главных момента: delatio hereditatis (открытие наслед- ства; призвание к наследству) и aditio или adquisitio hereditatis (вступ- ление в наследство, принятие, приобретение наследства). Наслед- ство открывается (hereditas defertur) в момент смерти наследодате- ля, т. е. с этого момента известные лица получают право на наслед- ство. При этом самый главный вопрос заключается в том, по какому основанию наследство открывается известным лицам или, что одно и то же, по какой причине известные лица призываются к наслед- ству. Римское право признавало два основания, или причины: насле- додатель мог в особом акте, называемом testamentum, завещание, указать лиц, которых он желает иметь своими наследниками; тогда именно этим лицам открывается наследство; основанием или при- чиной открытия будет завещание — delatio ex testamento. Ho если наследодатель не оставил завещания или хотя и оставил, но оно было признано ничтожным по какой-либо причине, то на такой случай объективное право, т. е. закон или обычай, заранее указывали, какие лица имеют право на наследство; основанием или причиной откры- тия именно этим лицам будет объективное право, почему в нашем праве этот вид наследования называется наследованием по закону, а в римском праве, которое обращало внимание главным образом на отсутствие завещания, оно называлось delatio ab intestato (т. е. hereditas defertur alicui a mortuo intestato). Особенность римского права состояла в том, что оно не допускало открытия наследства сразу по двум основаниям, что выражалось в афоризме: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, так что если бы завещатель назна- чил кого-либо наследником в одной пятой доле своего наследства, а об остальных четырех пятых долях не сделал никакого распоряже- ния, то наследник в одной пятой доле считался наследником и в ос- тальных частях; римское право не допускало, чтобы в остальных ча- стях наследство открывалось по закону, ab intestato.

щество per universitatem (см. § 137, с. 215, прим. 4), при браке cum marni муж приоб- ретал per universitatem имущество жены (разумеется, если она при вступлении в брак была sui juris) и т. д. Впрочем, как successio singularis главным образом встре- чалась inter vivos, в отношениях между живыми, так successio universalis находило свое главное применение по случаю смерти, mortis causa.

2-й период. Первая половина республики 231

Лица, призванные к наследству, не делались еще обладателями наследства; вследствие delatio они получали право сделаться обла- дателями его; если они отказывались воспользоваться своим правом, то наследство открывалось другим лицам. Чтобы сделаться облада- телем наследства, наследником, надо было принять наследство, или вступить в наследство, adire hereditatem. Принятие совершалось или в форме словесного заявления о желании принять, или в форме фак- тического вмешательства в распоряжение наследственным имуще- ством. Мы увидим ниже, что только для немногих лиц сделано было исключение в том отношении, что они и без акта принятия делались обладателями наследства.

Отказы, legata, т. е. наследование отдельных прав умершего, были возможны только при завещательном наследовании, так как они были распоряжениями самого наследодателя. Легаты были не- скольких видов¹, из которых мы упомянем здесь только о двух. Legatum per vindicationem был таким распоряжением завещателя, посредством которого этот последний предоставлял легатарию не- посредственно право собственности или сервитут на свою вещь, так что легатарий, по вступлении легата в силу, немедленно делался собственником или обладателем сервитута, как обладатель вещного права, он мог защищать его и от посторонних лиц, и от самого на- следника посредством вещного иска, vindicatio, откуда и этот вид легата получил свое название. Чтобы предоставить легатарию имен- но вещное право, завещатель должен был свое распоряжение выра- зить в точно установленной для этого форме, а именно, с употребле- нием слов "do lego", например: "Titio hominem Stichum do lego". Дру- гой вид был legatum per damnationem. Он также должен был выра- жаться в определенной форме, именно с употреблением слов "damnas esto", откуда произошло и его название, например: "heres meus Stichum servum Titio dare damnas esto". Он отличался от предыдуще- го вида тем, что предоставлял легатарию не вещное, а обязатель- ственное право, именно: легатарий получал право требовать от на- следника (heres) исполнения в свою пользу известных действий, ука- занных в распоряжении завещателя. Предметом этого вида легата могло быть все, что могло быть предметом обязательств, например, завещатель мог обязать наследника дать легатарию в собственность

¹ Ради простоты изложения мы обходим здесь молчанием т. н. fideicommissa, особый род отказов, который получил юридическую силу во время империи и стал развиваться параллельно со старым легатом. О фидеикоммиссе будет сказано в свое

время.

9*

232 Учебник истории римского права

какую-нибудь вещь, установить сервитут, освободить от долга и т. д. Если завещатель приказывал наследнику дать легатарию вещь или вообще предоставить какое-нибудь вещное право, то легатарий не получал немедленно этого права, а мог только требовать от на- следника установления этого права, следовательно, мог защищать свое право не виндикацией, аличным иском, который, очевидно, имел силу только против наследника.

§ 144. Наследование по закону, successio ab intestato. Сравни- тельная история права показывает, что обыкновенно на ранних сту- пенях народной жизни наследование по завещанию не существует; имущество после смерти его обладателя переходит к его родствен- никам, помимо его воли, по порядку, установленному обычаем. Нет причин думать, что у римского народа было иначе, хотя прямых сви- детельств у нас нет; напротив, в то время, от которого мы имеем свидетельства, завещание является уже признанным в римском пра- ве. В следующих параграфах мы постараемся показать, что в это вре- мя завещание имело только дополнительное значение, а наследова- ние по закону составляло нормальный порядок. Ввиду этих сообра- жений мы и начинаем с него изложение древнейшего наследствен- ного права.

Порядок наследования по закону (т. е. при отсутствии завеща- ния), соблюдавшийся в старом цивильном праве, был установлен в законах XII таблиц, которые различали наследование после смерти свободнорожденных (ingenui) от наследования после смерти воль- ноотпущенных в широком смысле слова, т. е. освобожденных по- средством manunissio, следовательно, не только бывших рабов, но и бывших кабальных.

Рассмотрим сначала наследование после свободнорожденных. До нас дошли подлинные слова XII таблиц, определявшие его порядок: "si intestato moritur, cui, suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habeto; si agnatus nec escit, gentiles familiam habento"¹, т. е. если граж- данин римский умирает без завещания и не оставит после себя свое- го наследника, то наследство (familiam) может получить ближайший агнат; если не будет ближайшего агната, то наследство могут полу- чить родичи. Итак, законы XII таблиц установили три класса лиц, которым могло открыться наследство. 1. Sui heredes, свои наслед- ники. Мы видели, что словом "свои ", sui, назывались все, кто нахо- дился под властью домовладыки (§ 139). Словом "свои наследники" назывались те из "своих, sui", которые находились непосредственно

¹ Ulp. Fragm. 26, 1. Collat. legum mosaicar. et roman. 16, 4, 2.

2-й период. Первая половина республики 233

под властью в момент смерти домовладыки, например, сын, дочь, жена покойного, внук же в том только случае, если в этот момент уже не было в живых его отца, правнук, если не было в живых его отца и деда, так как в противном случае эти последние отделяли бы его от домовладыки, т. е. он был бы подчинен только через их по- средство. Таким образом, в первом классе могли наследовать нисхо- дящие разных степеней, рядом с сыном — и внуки и правнуки: эти последние вступали на место своих отцов или дедов. Все эти лица не могли отказаться от наследства, хотя бы долгов на нем лежало больше, чем прав, так что для них не существовало момента приня- тия наследства: в момент смерти их домовладыки, то есть в момент открытия наследства, они уже считались вступившими в него. Вслед- ствие этого они назывались sui et necessarii heredes. Деление наслед- ства происходило между лицами одной степени родства поголовно, in capita, и, следовательно, поровну; например, если свои наследни- ки состояли из вдовы наследодателя, сына, дочери и невестки, вдо- вы другого, раньше умершего сына, то все они получали по одной четверти наследства. Если же в числе своих наследников находи- лись лица разных степеней родства, например, сыновья и внуки от другого, прежде умершего сына, или правнуки, то внукам, правну- кам и т. д. предоставлялась часть их отца или деда, на место которо- го они вступали, сколько бы их ни было, причем эту часть они дели- ли поровну. Так, если наследниками были брат и два его племянни- ка, то брат один получал половину наследства, а два племянника вместе другую половину, которую делили между собой поровну. Такое деление называлось делением in stirpes, поколенным¹.

2. Если у умершего не было своих наследников, то право на на- следство открывалось ближайшим агнатам. Ближайший не значит очень близкий, а более близкий, чем кто-нибудь из остальных агна- тов, так что ближайшим агнатом (agnatus proximus) мог оказаться иногда весьма отдаленный родственник. При наследовании агнатов не допускаются родственники разных степеней, как это возможно в первом классе; ближайшая степень агнатства исключает дальней- шую степень; например, если после умершего остался брат и пле- мянник от другого брата, то наследником будет только брат, ибо он

¹ Коленом у нас называется то лицо или та степень, от которой идет нисходя- щая линия, а самая эта линия называется поколением. Источники, подтверждаю- щие сказанное в тексте, суть: Gai. 3, 1—8; 2, 157; Ulp. 26, 1; Bruits. Fontes. Leges XII tab. 5, 3. 4. В законах XII таблиц едва ли содержались изложенные в тексте подроб- ности, кроме слов "si suus heres nec escit". Все остальное было создано интерпрета- цией юристов.

234 Учебник истории римского права

и есть ближайший. Но если окажется несколько лиц одинаковой сте- пени то все они считаются наследниками и делят наследство поров- ну¹. Из женщин-агнаток наследовать могли только единокровные се- стры - consanguineae². Особенность в наследовании агнатов зак- лючалась в том, что если ближайший агнат не принял наследство по какой бы то ни было причине (отказался или умер, не успев при- нять), то никто уже больше к этому наследству не призывался — ни остальные агнаты, следовавшие по степени за ближайшим, ни роди- чи: наследство делалось выморочным; им мог завладеть всякий. Эта особенность в наследовании агнатов выражалась афоризмом: in legitimis hereditatibus successio non est³, т. е. в наследовании, установ- ленном законом XII таблиц, преемство степеней и классов (graduum et ordinum) не допускается. Нужно заметить, что законы XII таблиц этого правила не высказывают в тех местах, которые до нас дошли. Вероятно, оно было установлено юриспруденцией последующих ве- ков (jus civile в тесном смысле; см. § 85, с. 121, прим. 2). О мотивах такого толкования будет сказано ниже.

3. Если бы после смерти римского гражданина не осталось ни своих наследников, ни агнатов, то наследство переходило к его ро- дичам, gentiles⁴. Нам ничего не известно, доставалось ли наследство роду, как самостоятельному лицу, или оно делилось между отдель ными родичами. Гай, от которого мы узнаем о наследственных пра- вах родичей, говорит, что в его время родовое право, jus gentilicium, больше не действует, а потому он и не передает подробностей родо- вого наследования.

Наследование после смерти вольноотпущенных было также пе- гулировано законами ХІІ таблиц. Под вольноотпущенными здесь разумеются не только бывшие рабы, но и бывшие кабальные. Закон XII таблиц постановил, что если вольноотпущенный умрет без заве- щания, не оставив по себе своих наследников (sui heredes), то на- следство открывается его патрону и детям последнего⁵. Значит

прежде всего призывались свои наследники как и у свободорож-

денных, а затем, во втором классе вместо агнатов призывался пат-

2-й период. Первая половина республики 235

рон и его дети. На основании этого закона XII таблиц наследовал и отец своему эманципированному сыну, в качестве parens manumissor: в описании обряда эманципации мы видели, что отец просил реман- ципировать ему сына и сам манумиттировал его, вследствие чего и получал права патрона¹. По-видимому, за отсутствием наследников второго класса, наследство вольноотпущенного переходило в род патрона².

§ 145. Объяснение вышеизложенных правил. Мы попытаемся дать объяснение только главнейших из вышеизложенных фактов. 1) Почему именно вышеозначенные разряды лиц допускались к на- следству? Ответом должно служить все сказанное раньше о римс- кой семье и родственных союзах. Имущество принадлежало семье в тесном смысле, т. е. домовладыке с его подвластными; домовладыка был только его управителем, а потому после его смерти оно должно было перейти к оставшимся в живых членам семьи, т. е. к sui heredes. Им не было нужды заявлять особым актом о своем желании всту- пить в наследство, ибо они и прежде владели им: жили в доме умер- шего, обрабатывали его землю, приносили в общее имущество все свои приобретения и пользовались выгодами от тех обязательств, по которым домовладыка делался должником (например, от займа). Отсюда понятна и невозможность отказаться от наследства: если sui, по тогдашним юридическим воззрениям, признавались хозяевами семейного имущества, то они не могли отвергнуть этого факта сво- им отказом, говоря конкретнее, не могли отказаться исполнять обя- занности, связанные с обладанием этим имуществом, как, например, делать взносы в духовные учреждения, платить долги умершего до- мовладыки, нести воинскую повинность в соответственном классе войска и т. д. Кроме этой юридической причины, были и другие об- стоятельства, которые делали невозможным самое возникновение вопроса об отказе от наследства: во-первых, в древнейшее время, вследствие крайней неразвитости промышленной деятельности, без семейного имущества нечем было существовать; во-вторых, отказы- ваясь от наследства, suus должен был бы отказаться и от семейной религии, без которой, однако, для древнего римлянина существова- ние было еще менее возможно, чем без семейного имущества.

Труднее объяснить права агнатов и родичей. Те и другие не со- ставляли с умершим одного хозяйства и не участвовали в выгодах, которые тот приобретал. Источник права агнатов и родичей на иму-

' J. 3, 2. De leg. agn. succ. § 8. ² Cic. De orat. 1, 39.

236 Учебник истории римского права

щество умершего находится, вероятно, в том отдаленном времени когда родовой союз был более сплочен, чем в то время, когда мы узнаем о нем из римских источников. Тогда главные предметы иму- щества, земля и скот, находились в собственности всего рода, а от- дельные семьи только пользовались частями этого имущества. При таких условиях имущество семьи, в которой не оставалось в живых ни одного члена, бесспорно, должно было идти в раздел всем ос- тальным родичам. Но затем, когда в роде образовывались отдель- ные линии или ветви, которые мы можем сравнить с позднейшими агнатами, тогда все родовое имущество, бывшее прежде в общем владении всех родичей, должно было распределяться на более или менее долгое время между этими линиями. Вследствие этого право на имущество вымершей семьи, т. е. такой, в которой не было своих наследников, прежде всего, должно было принадлежать той линии, к которой семья принадлежала, и только в том случае, если вся ли- ния вымирала, имущество переходило к остальным родичам. Этот порядок в переходе имущества прилагался так долго, что крепко за- сел в уме народа. Когда родовой быт начал разлагаться и народ рим- ский стал приближаться к семейному быту, в каком застает его исто- рия, наследственный порядок, тем не менее, остался все тот же. При- чин тому могло быть несколько. Во-первых, вследствие привычки; во-вторых, по отсутствию каких-нибудь других важных интересов, которые бы побуждали переменить старый порядок; в третьих, вслед- ствие того, что агнаты и родичи не допустили бы без упорной борь- бы лишить себя выгод, пользование которыми было освящено для них многовековой практикой; а бороться против них было некому в древнейшее время. Когда же в римском обществе стало назревать убеждение, что старый порядок наследования несправедливо ото- двигает на задний план когнатов, тогда в римском праве стали по- степенно вырабатываться правила, все более стеснявшие права аг- натов и родичей.

2) Чем объяснить, что древнее римское право не допускало пре- емства между классами и степенями, т. е. правило, выраженное в афоризме "in legitimis hereditatius successio non est"? Мы уже выска- зывали мысль, что в XII таблицах этого правила не было, что его установили путем толкования юристы. Какой мотив мог руководить ими? Из различных попыток дать ответ на этот вопрос нам кажется наиболее удачной та, которая мотивом считает желание дать когна- там возможность воспользоваться наследством. После XII таблиц, вероятно, к концу 2-го периода, цивильная семья, т. е. домовладыка и подвластные, и цивильное родство, т. е. агнатство и род, начинают

2-й период. Первая половина республики 237

все чаще не совпадать с естественной семьей и родством, установ- ляемым действительным, кровным происхождением: причиной тому были частные случаи эманципации родных детей и усыновление чу- жих лиц. Вследствие этого нередко случалось, что наследство попа- дало в руки совсем чуждого по крови лица, несмотря на то, что не было недостатка в ближайших когнатах. В римском обществе стали сознавать несправедливость такого порядка и искать выхода их него. Но так как древние римляне не любили без крайней нужды отменять старые законы, то на помощь явились юристы со своим толковани- ем: на первых порах они придумали средство не очень решительное, но зато не требовавшее никаких законодательных перемен. Они ста- ли толковать слова XII таблиц "agnatus proximus familiam habeto" и "si agnatus proximus nec esset" и т. д. в строго буквальном смысле. Они говорили: закон упоминает только о ближайшем агнате, следо- вательно, дальнейшим степеням он отказывает в праве на наслед- ство; далее: закон дает наследственные права родичам в том случае, если не будет ближайшего агната; если ближайший агнат не прини- мает наследства, нельзя сказать, что его нет, а если он есть, то роди- чи не могут наследовать. Таким буквальным толкованием юристы добивались того, что не оставалось ни одного лица, которое бы мог- ло претендовать на наследство, ссылаясь на законы XII таблиц. Иму- щество делалось выморочным. По тогдашнему правилу всякий, кто захватит наследственные вещи и провладеет ими год, делался на- следником (т. н. usucapio hereditatis)¹. А так как близкие когнаты большей частью окружали наследодателя в момент его кончины, то они скорее всех других могли завладеть наследственными вещами и, следовательно, совершить usucapio hereditatis. Вероятность тако- го объяснения подтверждается тем, что в следующем периоде уже несомненно обнаруживается движение в пользу наследственных прав когнатов, так что интерпретацию юристов 2-го периода мы можем считать первым шагом в этом направлении.

§ 146. Наследование по завещанию, successio ex testamento. Наши сведения о наследовании по закону сводятся к одному главно- му источнику — к XII таблицам. Поэтому описание порядка этого наследования не представляло трудностей. Наследование по заве- щанию в древнейшее время не было регулировано, во всей своей целости, никаким законодательным актом. Дошедшие до нас описа- ния его принадлежат позднейшему времени, большею частью — вре- мени империи. По этим описаниям порядок завещательного насле-

¹ Gai. 2, 52—54.

238 Учебник истории римского права

дования представляет амальгаму форм и правил, сохранившихся от разных предшествующих периодов. Мы сами уже должны выяснить что относится к древнейшему и что к более позднему времени.

В законах XII таблиц, сколько нам известно, было одно важное постановление о завещании: "uti legassit (т. е. paterfamilias) super pecunia tutelave suae rei, ita jus est" ¹, т. е. распоряжение домовладыки относительно своего наследства должно иметь силу закона, другими словами, XII таблиц предоставили отцу семейства безусловную сво- боду в распоряжении имуществом. Этот закон долгое время не воз- буждал никаких недоумений у писателей нового времени, тем бо- лее, что позднейшее римское право (времен классических юристов и времен Юстиниана) действительно предоставляло завещателю большую свободу в распоряжении имуществом. Но в последние де- сятилетия нашего века этот закон стал вызывать смущение: он про- тиворечил установившемуся убеждению, что в древнее время иму- щество принадлежало семье, а домовладыка было только его упра- вителем. Выход из этого противоречия был найден в следующем предположении: свобода завещаний была освящена законом не для того, чтобы домовладыка мог пользоваться ею чисто по своим лич- ным вкусам, а для того, чтобы охранить интересы семьи там, где без его вмешательства это интересы могли пострадать; например, единственный сын домовладыки был слабоумный или сумасшедший, следовательно, мог растратить все имущество: домовладыка мог пре- дупредить эту опасность, предоставив по завещанию все имущество какому-нибудь верному лицу, которому он поручил бы и заботу о сумасшедшем; другой пример: дети и внуки домовладыки находи- лись вне его власти, так что наследство по закону должно было пе- рейти к агнату или, может быть, даже в род: благодаря завещатель- ной свободе домовладыка мог предоставить имущество своим род- ным нисходящим.

Формы завещаний в древнем цивильном праве были трех видов: 1. Testamentum calatis comitiis. Уже раньше (§ 18) было сказано, что в древнейшее время римляне (именно патриции) два раза в году мог- ли делать свои распоряжения на случай смерти перед специально для этой цели созванным народным собранием по куриям (comitia calata), причем присутствовали и понтифы². Это была древнейшая

¹ Некоторые римские писатели передают слова закона несколько иначе. Глав- ные варианты суть следующие: "uti legassit suae rei, ita jus esto" или "uti super familia pecuniaque sua legassit, ita jus esto". Bruns. Fontes. Leg. XII t. 5, 3.

² Gell. 15, 27, 3. Gai. 2, 101. Theoph. Paraphr. ad. I. 2, 10 de test. ofd. § 1.

2-й период. Первая половина республики 239

форма завещаний. Можно думать, что народ призывался не в каче- стве простого свидетеля: он одобрял или отвергал распоряжения за- вещателя. Это предположение подтверждается, во-первых, тем, что для простого засвидетельствования не было нужды созывать весь народ; во-вторых, тем, что обычай не дозволял отдавать семейное имущество лицам, не принадлежавшим к семье; чтобы нарушить этот обычай, надо было испросить разрешение собрания, другими слова- ми, нужен был специальный закон, lex¹. Может быть, от этого вре- мени сохранилось и слово legare, которое в XII таблицах означает "завещать" (см. с. 238, прим. 1).

2. Testamentum in procinctu. Когда войско римское готовилось вступать в сражение, каждый из военных мог устно сделать свои распоряжения в присутствии окружающих товарищей². Вероятно, эта форма была столь же древняя, как и предыдущая. Обе эти формы во времена Гая (2 в. по Р. X.) уже не употреблялись³.

3. Testamentum per aes et libram. До нас дошло описание этой формы в том виде, какой она имела в позднейшее, императорское время⁴. Но из кратких исторических заметок, которые дает юрист Гай и еще более поздний юрист Теофил (вероятно, VI в. от Р. X.), мы можем предположительно восстановить первоначальный вид и после- дующее развитие этой формы. "Кто не сделал своего завещания, — говорит Гай, — ни calatis comitiis, ни in procinctu, a между тем чув- ствовал внезапное приближение смерти, тот манципировал свою familia, т. е. имущество (patrimonium), какому-нибудь своему другу и просил его сделать выдачи разным лицам после своей смерти. Та- кое завещание называется per aes et libram, потому что оно соверша- ется посредством манципации"⁵. Из этого описания можно заклю- чать, что в своем первоначальном виде (первый фазис) testamentum per aes et libram не было завещанием в строгом смысле слова, т. е. актом, который вступал в силу только после смерти завещателя; по- видимому, оно было сделкой между живыми (inter vivos): наследо- датель за мнимую цену (nummo uno) продавал другу все свое иму- щество или, вернее, всю свою подвластную сферу (familia), вслед- ствие чего этот друг и получил название familiae emptor и с точки зрения права становился тотчас после манципации законным обла-

¹ Срав.: Muirhead I. Historical introduction to the private law of Rome. Edinb., 1886. С 47.

² Gai. 2, 101. Theoph. Paraphr. ad. I. 2, 10, 1. Fest. v. endo procinctu. Plutarch. Coriol. 9.

³ Gai. 2, 103.

⁴ Gai. 2, 104; Ulp. Frag. 20, 2, 9.

⁵ Gai. 2, 102; Theoph. Paraph, ad. I. 2, 10, 1.

240 Учебник истории римского права

дателем всего имущества манципанта. Если этот последний вопреки своим предчувствиям остался в живых, формально он уже не был бы собственником своего имущества; манципируя свое имущество, он полагался единственно на добросовестность друга. Точно так же единственно от добросовестности этого последнего зависело и со- вершение выдачи после смерти завещателя: мы видели раньше (§ 94, с. 135, прим. 4), что при манципации не допускались ни усло- вия, ни сроки; поручение выдать после смерти было дополнитель- ной статьей, заключавшей в себе срок, и потому юридической силы не имело.

Таков был самый первоначальный характер манципационного завещания. Оно стало входить во всеобщее употребление, очевидно, потому, что не было другой формы, которой можно было бы вос- пользоваться во всякое время. Но вследствие только что указанных недостатков оно должно было непременно подвергнуться видоизме- нениям. В нижеследующих словах Гая, вероятно, заключается ука- зание на второй фазис, в который оно вступило благодаря этим ви- доизменениям. Сказав, что в его время две древнейшие формы за- вещаний, calatis comitiis и in procinctu, вышли из употребления, и ос- талось только завещание per aes et libram, Гай продолжает: "правда, теперь это завещание совершается иначе, чем прежде, ибо прежде (olim) familiae emptor, т. е. тот, кто посредством манципации полу- чал familiam от завещателя, занимал место наследника (locum heredis obtinebat), и вследствие этого завещатель поручал ему после своей смерти произвести выдачи различным лицам"¹. Из этих слов можно заключать, что с течением времени римляне стали смотреть на mancipatio familiae как на действительное завещание, а не как на сделку между живыми. Вследствие этого и в римском праве должны были выработаться (может быть, путем законодательным, а скорее всего, путем обычая) правила, по которым за familiae emptor'oм при- знавалось положение наследника: он не мог распоряжаться имуще- ством до смерти завещателя, а после смерти был обязан юридически (а не по совести только) к исполнению возложенных на него поруче- ний. Сомнительно только, почему Гай говорит, что familiae emptor занимал место наследника, а не говорит прямо, что он был наслед- ником. Такая осторожность в выражении заставляет догадываться, не был ли familiae emptor в этом втором фазисе только душеприказ- чиком, т. е. доверенным лицом, которое, исполнив все распоряже- ния завещателя, прекращало всякие отношения к имуществу умер- шего. Такая догадка бросает свет на причины, вызвавшие новое ви-

¹ Gai. 2, 103.

2-й период. Первая половина республики 241

доизменение в манципационном завещании, о котором сейчас будет

речь.

Указав, какую роль играл прежде familiae emptor (т. е. что он

занимал место наследника), Гай продолжает: "ныне же одно лицо назначается в завещании наследником, на которого возлагается и обязанность выплачивать легаты, а другое лицо, для формы (dicis gratia), употребляется как familiae emptor, ради подражания древне- му праву". Итак, с течением времени манципационное завещание вступило в третий фазис, который характеризуется тем, что familiae emptor утрачивает свою прежнюю активную роль, нисходит на по- ложение простого свидетеля, а наследник прямо назначается в заве- щании. Нам неизвестны причины этого видоизменения. Теофил, юрист времен Юстиниана, говорит, что familiae emptores, стремясь поскорее получить наследство, стали покушаться на жизнь завеща- телей, вследствие чего эти последние стали держать имя наследника в секрете, обозначая его в письменном документе. Однако едва ли покушения на жизнь завещателей, особенно во 2-м периоде, были так часты, чтобы они могли вызвать описанную перемену. Эта пере- мена будет понятнее, если допустить догадку, что familiae emptor во втором фазисе был только душеприказчиком. Исполнив все распо- ряжения завещателя, он прерывал всякую связь с его имуществом. Спрашивается: после этого к кому могли обратиться со своими тре- бованиями кредиторы умершего? С кого могли духовные учрежде- ния требовать периодических взносов, лежащих на имуществе по- койного? Если манципационное завещание во втором фазисе своего развития не содержало в себе назначения наследника, то им не к кому было обратиться, ибо лица, получившие по завещанию отдель- ные предметы из наследственного имущества, не обязаны были от- вечать за долги умершего. Эта-то потребность обеспечить права кре- диторов и духовных учреждений и могла вызвать перемену в харак- тере завещания per aes et libram¹.

К какому времени относятся все три описанных фазиса, через которые прошло развитие завещания per aes et libram, мы не знаем. Судя по его окончательной форме (которую мы сейчас опишем), можно смело утверждать, что оно вполне сложилось еще во 2-м пе- риоде. Весьма возможно, что первые два фазиса оно прошло еще до XII таблиц. Письменные манципационные завещания появились, ве- роятно, в третьем фазисе, когда грамотность стала распространяться во всех слоях общества. Впрочем, рядом с письменными продолжа- ли употребляться и устные завещания.

¹ Сравн.: Muirhead. Указ. соч. С. 66, 166—172.

242 Учебник истории римского права

Гай дает нам следующее описание письменного манципацион- ного завещания (т. е. testamentum per aes et libram) в его окончатель- ной форме¹. Написав завещание, tabulae testamenti², завещатель при- зывал 5 свидетелей из совершеннолетних (puberes) римских граж- дан и весовщика (libripens) и манципировал кому-нибудь свое иму- щество (familia) ради формы (dicis gratia); тот, кому он манципиро- вал, familiae emptor, произносил следующую формулу: "familia pecuniaque tua endo mandatelam custodelamque meam, quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere aeneaque libra esto mihi empia"³; затем он ударял о весы кусочком руды, кото- рый передавал завещателю как бы в виде платы. Этим заканчива- лась первая часть обряда, которая называлась mancipatio familiae. Вторая часть состояла в следующем: завещатель, держа завещатель- ный документ, tabulae testamenti, обращается к свидетелям и произ- носит следующую формулу: "haec ita, ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do, ita lego, ita tester, itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibitote". Эта вторая часть обряда называлась nuncupatio. Если завещание было устное, то формула, конечно, была иная; но она до нас не дошла. Можно думать, что весь этот обряд образовался из постепенных наслоений от всех трех фазисов, пройденных манципа- ционным завещанием. Самую древнюю часть его, оставшуюся от первого фазиса, представляет формула манципации, которую произ- носит familiae emptor в первой половине обряда. Но и в ней слова, говорящие о праве совершать завещание (quo tu jure testamentum etc.), являются позднейшей вставкой, вероятно, сделанной во 2-м фазисе, когда акт сделался действительным завещанием. Вторая половина обряда, nuncupatio, может быть, и существовала в первые два фази- са, именно в ней завещатель, вероятно, излагал свои распоряжения; но тот вид, который она имеет в описании Гая, придан был ей в тре- тьем фазисе, когда familiae emptor уже не занимал места наследника.

¹ Gai. 2, 104.

² Завещание писалось большей частью на вощаных дощечках, которые затем складывались, обвязывались шнуром и припечатывались печатями свидетелей.

³ Некоторые выражения этой формулы до сих пор не выяснены. Приблизитель- ный перевод ее будет следующий: "имущество твое да будет куплено мне помощью этой руды и медных весов; на мое попечение и охрану, в силу того права совершать завещание, которое тебе предоставлено законом". Что значит это последнее выра- жение, сомнительно. Некоторые думают, что формула была взята из обряда завеща- ния calatis comitiis: там действительно в разрешении народного собрания заключал- ся специальный закон, lex publica (populica), дававший гражданину право на пред- смертные распоряжения.

2-й период. Первая половина республики 243