Закладное право

§ 246. Pignus в первоначальном виде. Мы видели (§ 108), ка- кую комбинацию придумали древние юристы для того, чтобы удов- летворить потребности в вещном обеспечении обязательств. Но fiducia сит creditore слишком решительно обеспечивала интересы кредитора насчет интересов должника. Так как формально кредитор был квиритским собственником заложенной вещи, то он мог пере- нести ее в собственность какого-нибудь постороннего лица, против которого должник, даже по уплате своего долга, не имел никаких исков, ни вещных, ни личных. При пошатнувшихся правах второй половины республики должники, вероятно, нередко лишались та- ким образом возможности получить свою вещь обратно. Это застав- ляло искать нового, более целесообразного способа удовлетворения потребности в вещном обеспечении обязательств.

Правда, по всем вероятиям, у римлян в древнейшее время было еще одно средство для той же цели, т. н. pignus. Может быть, он был даже древнее, чем fiducia. Мы не имеем о нем прямых сведений из источников. Те сведения, которые у нас имеются о pignus в его по- зднейшем виде и о которых речь будет ниже, заставляют предпола- гать, что уже с очень раннего времени должники имели обыкнове- ние, в обеспечение исправной уплаты по обязательству, предостав- лять кредитору какую-нибудь свою вещь (скорее всего, движимую)² в фактическое обладание (detentio). Кредитор не получал на нее ника-

¹ См. §243, с. 381, прим. 2.

² Сравн. рассуждения юриста следующего периода. D. 50, 16 de verb. sign. fr. 238 § 3 (отрывок из комментария Гая к XII таблицам): "Pignus apellatum a pugno, quia res, quae pignori dantur, manu traduntur. Unde etiam videri potest verum esse, quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis constimi". Конечно, Гай высказывает свое мнение не на основании этого сходства слов, а на том, вероятно, что еще в его время термин pignus чаще употреблялся тогда, когда залог сопровождался передачей за- ложенной вещи во владение кредитора.

386 Учебник истории римского права

ких прав; но он удерживал ее в своих руках до тех пор, пока долж- ник не платил, и этим самым понуждал его к скорейшей уплате. Та- кая передача вещи кредитору впредь до уплаты долга встречается и в настоящее время у многих народов при обязательствах незначи- тельной стоимости. Эта распространенность и вместе простота спо- соба обеспечения и заставляют нас предполагать, что у римлян он существовал с древнейших времен. Едва ли только в то отдаленное время он был юридическим институтом, т. е. пользовался средства- ми судебной защиты. Скорее всего, это была бытовая сделка, осно- ванная на взаимном доверии и добросовестности сторон. С течени- ем времени кредитор, в случае помехи его владению или утраты его, вероятно, получил право пользоваться теми интердиктами, которые служили для защиты владения (см. § 234). Так было, по крайней мере, в позднейшее время, когда pignus получил характер настоящего зак- ладного права¹.

Выгоды pignus, в его древнейшей форме, заключались в том, что передача закладываемой вещи совершалась без всяких стеснитель- ных формальностей, и должник (залогодатель) не утрачивал права собственности на заложенную вещь. Невыгоды же заключались в том, что кредитор (залогоприниматель), не имея никаких прав на вещь, находившуюся у него в руках, не был обеспечен в своем обла- дании: должник, как собственник, мог виндицироватъ вещь у креди- тора, мог отчудить ее другому, который также мог виндицировать ее у кредитора. Но и для должника pignus мог быть неудобен в том случае, когда ему нельзя было обойтись без заложенной вещи, на- пример, когда землевладелец передавал во владение кредитора свою рабочую лошадь.

§ 247. Interdictum Salvianum. Недостатки обоих способов обес- печения (fiducia и pignus) должны были сказаться особенно резко во второй половине республики: при упадке верности и личного дове- рия потребность в вещном обеспечении обязательств возросла; но вместе с тем возросла и потребность в более поворотливой форме сделки и в такой юридической конструкции, которая представляла бы кредитору прав и возлагала бы на должника обязанностей не бо- лее и не менее, чем это требовалось самой целью сделки (естествен- ность; сравн. § 194). Удовлетворения этих потребностей можно было ожидать от одного из наиболее чутких органов образования права того времени: претора или юристов.

И действительно, в преторском эдикте впервые был создан тот иск, или, точнее, интердикт, который положил начало закладному

¹ D. 41, 3deusurp.fr. 16.

3-й период. Вторая половина республики 387

праву в точном смысле этого слова, т. е. особому вещному праву, которое по конструкции своей было точно приноровлено к потреб- ности в вещном обеспечении обязательств. Этот новый институт про- бился в римское право прежде всего в области земельной аренды. Крупные землевладельцы находили неудобным обрабатывать рука- ми рабов те свои земли, которые лежали далеко от их местопребыва- ния, так как они не могли успешно наблюдать за работами. Такие земли они предпочитали отдавать в аренду свободным нанимателям (coloni). Однако наниматель, по окончании аренды, мог легко уйти, не заплатив денег, после чего хозяину, конечно, было трудно разыс- кивать то имущество арендатора, на которое можно было бы обра- тить взыскание. Так как крупные землевладельцы были влиятель- ным классом в Риме, то неудивительно, что их затруднительное по- ложение прежде всего побудило претора выступить на их защиту.

Претор Сальвий объявил в своем эдикте (время неизвестно), что он даст всякому землевладельцу интердикт, с помощью которого он может вытребовать в свое владение все вещи, ввезенные и вне- сенные (invecta et illata) арендатором на арендуемый участок. Для этого, однако, было необходимо, чтобы при сдаче земли между ним и арендатором состоялось хотя бы простое, без всяких формальнос- тей соглашение (pactum), по которому арендатор, в обеспечение ис- правной уплаты арендной суммы, предоставлял землевладельцу все вещи, ввезенные или внесенные им на арендуемый участок. По име- ни автора интердикт этот получил название interdictum Salvianum¹.

Таким образом, отличительные черты в интердикте Сальвия состояли в следующем. Во-первых, землевладелец мог не только удер- жать вещи арендатора, пока они находились на его земле, но и выт- ребовать их в свое владение, когда арендатор уже свез их в другое место, и даже вытребовать их от посторонних лиц (extranei), кото- рым арендатор успел передать их². Значит, право землевладельца лежало на самих вещах и имело силу абсолютную, т. е. относитель- но всех лиц, у которых вещи находились в руках; другими словами, оно было вещное. Во-вторых, содержание этого права сводилось к

¹ Gai. 4, 147: "Interdictum quoque, quod appellator Salvianum, adipiscendae possessions causa conparatum est, eoque utitur dominus fundi de rebus coloni, quas is pro mercedibus fundi pignori futuras pepigisset". To же самое: I. 4, 15 de interd. § 3. Этот интердикт имел целью доставить хозяину земли владение, которого он прежде не имел, а потому он и назывался interdictum adipiscendae possessionis.

² D. 43, 33 de Salv. interd. fr. 1; Theoph. Paraphr. ad Inst. 4, 15. 3. Сомнительно: Cod. 8, 9 de precar. et Salv. interd. С 1. Попытку устранить противоречие этого места с предыдущими см.: Dernburg. Das Pfandrecht. Leipz., 1860. Т. 1.С. 60.

388 Учебник истории римского права

тому, что землевладелец мог требовать ввезенные и внесенные вещи в свое владение (interdictum adipiscendae possessionis). Никакого дру- гого права на них он не имел, кроме права удерживать их у себя впредь до уплаты долга. От простого pignus это право отличалось тем, что арендатор или постороннее лицо, которое бы сделалось соб- ственником этих вещей, не могли виндицировать их у землевладель- ца, когда этот последний уже получил их в свое владение с помо- щью интердикта, и еще тем, что, пока землевладелец не прибегал к интердикту, он не был владельцем вещей. От fiducia, с другой сторо- ны, новое право отличалось тем, что оно не совпадало с правом соб- ственности. Из этого содержания права и его вещного характера мож- но видеть, что претор Сальвий положил начало новому виду вещ- ных прав: этот вид еще не развился, но представлял уже нечто само- стоятельное по юридической конструкции. В-третьих, наконец, это новое вещное право устанавливалось посредством простого, не фор- мального соглашения кредитора с должником {pactum).

§ 248. Actio Serviana и quasi-Serviana. По-видимому, interdictum Salvianum представлял какие-то недостатки, заставившие претора создать новое средство для защиты землевладельца: actio Serviana, иск, названный, вероятно, по имени изобретателя, какого-то из Сер- виев. В "Институциях Императора Юстиниана" говорится, что по- средством этого иска землевладелец требует вещи арендатора, дан- ные ему в залог, в обеспечение арендной платы¹. Так как предмет Сальвиева интердикта описывается почти в тех же самых словах (см. § 247, с. 387, прим. 1), то, естественно, возникает вопрос: для чего понадобилось создавать еще иск? В источниках нет ответа на этот вопрос, а догадки современных исследователей неодинаковы. Одни утверждают, что interdictum Salvianum имел силу только против са- мого арендатора, пока вещи находились в его руках, но он не мог быть предъявлен к посторонним обладателям этих вещей; для ис- требования их у этих посторонних обладателей и создана была actio Serviana². Другие, придерживаясь того взгляда на силу интердикта,

¹1. 4,6 de act. § 7: "Item Serviana et quasi Serviana, quae etiam hypothecaria vocatur, ex ipsius praetoris jurisdictione substantiam capit. Serviana autem experitur quis de rebus coloni, quae pignoris jure pro mercedibus fundi ei tenentur".

² См., напр.: Puchta. Institutionen. Leipz., 1866. 6-е изд. Т. 2. § 251. С. 641 и 642. В доказательство ограниченной силы Сальвиева интердикта приводится: Cod. 8, 9 de precario et Salv. interd. c. 1 : "Si te non remittente pignus debitor tuus ea, quae tibi obnoxia sunt, venumdedit, integrum tibi jus est ea persequi non interdicto Salviano (id enim tantummodo adversus conductorem debitoremque competit), sed Serviana actione vel quae ad exemplum ejus instituit ut utilis adversus emptorem exercenda".

3-й период. Вторая половина республики 389

который изложен в предыдущем параграфе, объясняют появление Сервиева иска следующим образом. Полагают, что интердикт был ограничен сроком: по аналогии с interdictum Utrubi, он имел силу против самого арендатора только в течение одного года, считая со времени увоза им вещей с арендованного участка, а против посто- ронних лиц — в том лишь случае, если они не успели еще провла- деть вещами больше времени, чем сколько они находились в этом году на арендованном участке. Так как эти сроки стесняли защиту интересов землевладельца, то претор и создал новый иск, actio Serviana, который не был ограничен никаким сроком¹.

За неимением достаточных сведений в источниках, можно по личному вкусу становиться на сторону того или другого взгляда.

Каково бы ни было отношение Сервиева иска к Сальвиеву ин- тердикту, во всяком случае, оба эти средства, взятые вместе, хотя и создавали новый вид вещного права, но имели весьма ограничен- ное назначение служить обеспечением только одного вида обяза- тельств — договора найма земли. Однако выгоды этого нового ин- ститута побудили претора к тому, чтобы дать защиту такого же рода закладным договорам и для обеспечения всяких других обязательств, т. е. претор объявил, что если кто-нибудь, в обеспечение долга по какому бы то ни было обязательству, посредством простого, не- формального договора предоставит кредитору какие-нибудь свои вещи, то он даст кредитору иск для истребования этих вещей в свое владение от самого залогодателя или от посторонних лиц, как скоро обязательство не будет исполнено. Иск этот был составлен по анало- гии с Сервиевым или, вернее, был тот же Сервиев, но только в при- менении к другим обязательствам, и потому назывался actio quasi Serviana. Другое название его было actio hypothecaria².

С исполнением этого иска в римском праве вполне выяснилось понятие закладного права, как особого вида вещных прав (jura in re aliena), имевшего целью обеспечить взыскание по всякого рода обя- зательствам. Этому праву еще не хватало одного важного признака, появляющегося позднее, — права продажи заложенной вещи. Но его нельзя считать существенным для понятия залога. Существенно было то, что кредитор мог истребовать в свое владение заложенную вещь, в чьих бы руках она ни находилась. Это право называлось pignus

¹ См., напр.: Dernburg. Pfandrecht. 1860. Т. 1. С. 58 и след.

² 1. 4, 6 de act. § 7 (начало параграфа; см. с. 388, прим. 1): "quasi Serviana autem, qua creditores pignora hypothecasve persequuntur. Inter pignus autem et hypothecam, quantum ad actionem hypothecariam, nihil interest"; D. 16, 1 ad senatusc. Vellej. fr. 13 8 2: "quasi Serviana (quae et hypothecaria vocatur)..."

14 - 10400

390 Учебник истории римского права

или hypotheca. Разница в этих терминах сводилась лишь к тому, что pignus преимущественно означал тот случай, когда заложенная вещь передавалась во владение кредитора при самом установлении залога, что бывало чаще всего при залоге движимых вещей, a hypotheca — когда вещь оставалась в руках должника впредь до его неисправнос- ти в уплате долга¹. Судя по греческому названию "hypotheca", мож- но думать, что греческое право в этом случае было не без влияния. § 249. Время происхождения описанных исков неизвестно. В источниках нет прямых указаний не только на год, но даже и на сто- летие издания какого-либо из них. Их относят к настоящему перио- ду потому, что крупное землевладение развилось уже во второй по- ловине республики, а следовательно, тогда же явилась и потребность оградить интересы землевладельцев. Но при более точном опреде- лении времени современные писатели расходятся. Одни думают, что указанные иски явились в самом конце республики, доказывая это тем, что Цицерон не упоминает о них ни в одном из своих многочис- ленных сочинений и только в одном письме говорит о гипотеке, обес- печивающей денежный долг², причем, однако, случай, о котором он упоминает, возник в провинции Киликии, где гипотека могла суще- ствовать и как институт греческого права. Другие полагают, что зак- ладное право в том виде, как мы его только что описали, существо- вало уже во времена Плавта, Теренция и Катона старшего, т. е. око* ло половины VI в. от основания Рима, и доказывают это следующим образом. Оба упомянутых комика заставляют своих действующих лиц говорить о залоге раба, земли и зданий и описывают этот залог чисто римским термином "pignori opponere"³. Здесь, очевидно, речь идет не о fiducia cum creditore и не о pignus в его первоначальном виде (§ 246), так как у Теренция говорится о залоге недвижимости. Поэтому весьма вероятно, что оба комика имели в виду залог, созда- ваемый простым договором и защищаемый вышеупомянутыми ис- ками и интердиктом. Можно было бы возразить, что в обеих коме- диях действие большей частью происходит в Греции, а не в Риме; но

¹1. 4, 6 de action. § 7.

² Cic. Ad familiar. 13,56: "Praeterea Philocles Alabandensis ύποθήκας Cluvio dedit Eae commissae sunt. Velim cures, ut aut de hypothecis decedat, easque procuratoribus Cluvii tradat, aut pecuniam solvat".

³ Plaut. Pseudolus. I. 1 : "Callidorus (молодой господин обращается к своему рабу). Potes nunc mutuarti drachmam dare mihi unam, quam eras reddam tibi? Pseudolus (раб). Vix hercle, opinor, si me opponam pignori"; Terent. Phormio. 4, 3 (Geta говорит о Формионе): "Ager oppуsitus est pignori ob decern minas" inquit. "Aediculae sunt ob decern alias".

3-й период. Вторая половина республики 391

описание залога чисто римским термином "pignori opponere" застав- ляет думать, что институт этот, если и был заимствован у греков, сделался тогда уже достоянием римского права.

Это заключение, по-видимому, подтверждается и сочинением Катона "De re rustica". В нем, между прочим, Катон приводит фор- муляры договоров о продаже оливок на корню (lex oleae pendentis) и о сдаче внаймы лугов под зимнюю пастьбу (pabulum hibernum). В первом формуляре постановляется, что если покупщик не уплатит условленной цены в срок, то все инструменты, внесенные на землю для обработки оливок, и вообще все, что он внесет туда (quae in fundo illata erunt), должно служить продавцу залогом (pigneri sunto). Если покупщик унесет с места какие-либо из этих вещей, то они становят- ся достоянием землевладельца (domini esto). Если покупщик не зап- латит своим рабочим, то землевладелец может заплатить им за счет покупщика, и в таком случае, в обеспечение возврата уплаченной суммы, все внесенное им на землю также будет служить залогом (item pigneri sunto)¹. В другом формуляре постановляется, что если съемщик не уплатит арендной суммы, то скот и рабы, введенные на луг, должны служить хозяину залогом (pecus et familмa, quae illic erit, pigneri sunto); в случае спора суд должен происходить в Риме (Romae judicium fiat)². Это упоминание о суде показывает, что договор о за- логе защищался иском. К тому же заключению приводит и статья в первом договоре, говорящая, что вещи, унесенные с земли, делают- ся достоянием землевладельца, ибо для вытребования их этот пос- ледний должен был иметь какой-нибудь иск. А так как в последнем формуляре изображается не арендный договор в точном смысле, а продажа зимнего пастбища, как выражается Катон (qua lege pabulum hibernum venire oporteat), в первом же формуляре заключается также договор продажи, а не аренды, то надо думать, что иском для защи- ты закладного права служила не actio Serviana, aactio quasi Serviana³. § 250. Право продажи. Мы видели раньше (§ 108), что в разви- том римском праве закладное право заключало в себе право, в слу- чае неуплаты долга, требовать продажи заложенной вещи с тем, что- бы из вырученной суммы удовлетворить кредитора. Но в настоящем периоде это право продажи (jus vendendi) не составляло еще суще- ственной принадлежности закладного права. Затруднение, вероят-

¹ Cato. De re rustica. Гл. CXLVI по изд.: Nisard. Collection des auteurs latins. Les agronomes latins. Paris, 1877. С 41.

² Ibid. Гл. CXLIX. С. 41.

³ Dernburg. Pfandrecht. T. 1. С 64 и след.

14*

392 Учебник истории римского права

но, заключалось в том, что юристы того времени не могли понять, каким образом кредитор, не имея права собственности на заложен- ную вещь, мог тем не менее сделать покупщика собственником ее. Однако, по-видимому, уже в конце республики право продажи мож- но было приобрести, присоединяя к закладному договору особый дополнительный договор, по которому сам должник уполномочивал кредитора на продажу его вещи. Этим устранялось только что ука- занное теоретическое затруднение. Некоторые из современных пи- сателей не признают существования этого дополнительного догово- ра в конце республики, утверждая, что он появился лишь в III в. по Р. X. Однако следы его можно указать в сохранившемся отрывке Сервия (Сульпиция Руфа), юриста конца республики, и в отрывке Лабеона, юриста самого начала империи. Сервий говорит, что я могу предъявить иск об оскорблении (actio in juriarum) против того, кто, с целью обесславить меня, вывесит письменное объявление о прода- же залога (pignus), будто бы полученного от меня ¹. А Лабеон гово- рит: "если дом, который ты мог продать в силу простого договора, сгорит, а затем твой должник выстроил его вновь, то на этот новый дом ты сохраняешь то же право"².