§ 235. Гипотезы об историческом происхождении права вла- дения. Выше (§ 233) мы заметили, что многие современные ученые

¹ I. 4, 15 de int. § 4а; Gai. 4. 150—152.

² D. 43. 16 de vi et de vi arm. fr. 1 § 3—8. Об этом же интердикте говорит Цице- рон в своей речи pro Caecina.

³ D. 43, 26 de precar. fr. 1 (Ulpianus).

⁴ Gai. 2, 60; D. 43, 26 de prec. fr. 20.

⁵ D. 43, 26 fr. 2 pr. fr. 8 § 3. 6.

3-й период. Вторая половина республики 363

питаются объяснить право владения или, как принято выражаться, отыскать основание (философское или законодательное) этому пра- ву. Не менее попыток и споров возбуждает и вопрос об истории это- го права у римлян, т. е. когда и в каких формах выразилось у римлян сознание необходимости юридически защищать владение. Источни- ки по этому вопросу так скудны, что в современной литературе кро- ме более или менее смелых гипотез об истории владения ничего ука- зать нельзя. Из этих гипотез наиболее распространены две. Одна из них, создателем которой был знаменитый немецкий историк Нибур, утверждает, что начало праву владения было положено в весьма от- даленное время в области владения общественной землей (ager publicus). Гражданин, завладевший известным участком этой земли, в случае нарушения его владения не мог защищать его каким-ни- будь цивильным иском, потому что его владение не было ни квирит- ской собственностью, ни каким-либо иным отношением, предусмот- ренным в цивильном праве. Так как оно тем не менее нуждалось в защите, то римские магистраты создали интердикт Uti possidetis, сформировав его наподобие древнего цивильного иска о собствен- ности, т. е. legis actio sacramento in rem (этим объясняется и двой- ственный характер интердикта)¹. Выше уже было замечено, что мно- гие к тому же времени и отношению сводят и возникновение интер- дикта de precario. Когда появился преторский эдикт, претор помес- тил там и владельческие интердикты. С течением же времени эти интердикты стали применять и к владению землей, находившейся в частной собственности, а также создали интердикт и для защиты вла- дения движимыми вещами².

Главные доказательства в пользу этой гипотезы суть следующие. 1) Владение общественной землей было весьма распространенным отношением в древнейшем Риме, так что римляне не могли оставить его без юридического регулирования и без юридической защиты. А между тем в источниках нигде не говорится об этом прямо. Можно думать, что владельческие интердикты именно служили для этой цели. 2) Когда писатели юридические и неюридические хотят крат- ко описать отношение обладателя к общественной земле, то они упот- ребляют термин possessio agri publici. Это тождество термина указы- вает на связь (генетическую) позднейшего права владения с владе- нием общественной землей. 3) Чем объяснить то странное обстоя-

¹ Dernburg. Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes des Rom. Rechts. Halle, 1883. § 1—4.

² Savigny. Das Recht des Besitzes. Wien, 1865. 7-е изд. § 12a.

364 Учебник истории римского права

тельство, что interdicta recuperandae possessionis применялись толь- ко к владению недвижимостью? Скорее всего тем, что первоначаль- но они были созданы для защиты владения общественной землей. 4) Рассматриваемая гипотеза лучше всего объясняет особенности пре- кария. Их две: во-первых, прекарист должен возвратить вещь по пер- вому требованию и, во-вторых, еще во времена классических юрис- тов прекарий не считался юридической сделкой в строгом смысле, а скорее рассматривался как акт щедрости¹. Эти особенности будут понятны, если допустить, что прекарий родился из обыкновения пат- рициев давать своим клиентам в пользование участки из обществен- ной земли, захваченной ими. Как мы видели выше (§ 12), отношения между патрициями регулировались не столько правом, сколько нра- вами и религией; вследствие этого и прекарий остался вне сферы цивильного права; но так как патрон нуждался все-таки в защите сво- его владения против непослушного клиента, то эту защиту дал им магистрат. С другой стороны, зависимое положение клиентов объяс- няет и то, почему за ними не признавалось права удерживать землю до известного срока: они получали пользование ей, как милость, ко- торую нельзя было ограничить. 5) Двойственный характер и слож- ность производства интердикта Uti possidetis объясняются удовлет- ворительно при помощи рассматриваемой гипотезы: хотя владение общественной землей не было квиритской собственностью, но эко- номическая важность его была так велика, что римляне считали нуж- ным дать ему защиту, похожую на защиту квиритской собственнос- ти. Поэтому они и создали интердиктное производство по образцу legis actio sacramento in rem, в которой также есть и сложность, и двойственность: обе стороны одинаково виндицируют, полагают сак- раментальную сумму и т. д. (см. с. 363, прим. 1).

Другая гипотеза опирается на прямое, по-видимому, свидетель- ство источников. Со времени формулярного процесса в римском пра- ве действовало правило, что при иске о собственности ответчиком считается тот, кто владеет спорной вещью в момент возбуждения спора, а истцом — противная сторона. Выгодность положения от- ветчика заключалась в том, что он не обязан был доказывать своего права. Тяжесть доказательства (onus probandi) лежала на истце. Если последнему не удавалось доказать своего права, то суд отказывал ему в удовлетворении его претензии, а ответчик продолжал владеть

¹ D. 43. 26 de precar. fr. 14 (Paulus): "Interdictum de precariis merito introductum est, quia nulla eo nomine juris civilis actio esset: magis enim ad donationes et beneflcii causam, quam ad negotii contracti spectat precarii condicio".

3-й период. Вторая половина республики 365

вещью. Отсюда понятно, что при споре о собственности каждая из сторон стремилась занять положение ответчика, другими словами, быть признанной за владельца спорной вещи. Именно по поводу этого процессуального правила наши источники и говорят о происхожде- нии права владения или, вернее, некоторых владельческих интер- диктов. Классический юрист Гай в своих "Институциях" (учебник права) говорит: "для удержания владения (retinendae possessionis causa) дается интердикт тогда, когда обе стороны спорят о собствен- ности на какую-нибудь вещь и предварительно спрашивается, кто из тяжущихся должен владеть и кто быть истцом: для этой цели и созданы (comparata sunt) интердикты Uti possidetis и Utrubi"¹. Ha основании этого места большинство современных ученых держатся того взгляда, что мысль о владении как о самостоятельном, от- дельном праве возникла у римлян при виндикации: необходимость решить, кто должен считаться временным владельцем спорной вещи, заставила выработать некоторые правила о владении и средства для его защиты на тот случай, когда до окончания виндикационного про- цесса временному владельцу грозила бы опасность потерять владе- ние или он действительно был бы лишен его. Затем уже эти правила и средства защиты стали применять и к таким случаям, где не было спора о собственности, а был только спор о самом владении.

Что касается первой гипотезы, то слабая доказательность отдель- ных ее доводов очевидна. Ее сила заключается в совокупности этих доводов, другими словами, в том, что с ее помощью объясняется удовлетворительно много особенностей римского права. К тому же она естественна. Вторая гипотеза на первый взгляд кажется более основательной, потому что опирается на прямое свидетельство са- мих римских юристов. Но при ближайшем анализе в ней обнаружи- ваются крупные недостатки. Во-первых, исторические сведения клас- сических юристов из времен, значительно отдаленных от них, надо всегда принимать с большой осторожностью, потому что они не уме- ли подвергать эти сведения исторической критике и не имели даже исторического чутья, которое бы предохранило их от исторических ошибок. Во-вторых, если и не сомневаться в верности их сведений, то все-таки они неполны, потому что указывают на происхождение только интердиктов retinendae possessionis. В-третьих, рассматрива- емая гипотеза не объясняет сложности производства интердикта uti possidetis: для определения временного владения, только до оконча- ния тяжбы о собственности, в ней не было никакой надобности. На-

¹ Gai. 4, 148. То же самое говорится и в "Институциях Юстиниана": I. 4, 15 de interd. §4.

366 Учебник истории римского права

против, она при этой гипотезе становится совершенно непонятным стеснением.

Не останавливаясь на многих других гипотезах, заметим вооб- ще, что при крайней недостаточности достоверных сведений мы не можем высказаться в пользу какой-либо из них. Мы упоминаем о праве владения впервые только в 3-м периоде потому, что с поняти- ем владения мы встречаемся в римских источниках впервые только в речах Цицерона (pro Tullio и pro Caecina). Что в конце республики понятие о владении как о самостоятельном праве существовало, под- тверждается косвенно и тем, что знаменитый юрист Лабеон, писав- ший в самом начале империи, пытается выяснить это юридическое понятие¹.