Jura in re aliena Сервитуты

§ 305. Новые способы установления сервитутов. В первой по- ловине империи происходят следующие существенные перемены.

Во-первых, реальные и личные сервитуты объединяются в од- ном общем понятии сервитута. Это видно из того, что теперь термин servitus применяется и к личным сервитутам¹.

Во-вторых, появляются новые способы установления сервитут тов, а именно: a) Traditio (вернее quasi traditio) или patientia. Когда в конце республики юристы стали смотреть на сервитут как на вещь бестелесную (см. § 245), первым и естественным движением их мысли должно было явиться убеждение, что физическое господство над предметом сервитутного права невозможно. Поэтому мы и предпо- лагаем, что именно в это время издан был Lex Scribonia, уничтожав- ший приобретение сервитутов посредством usucapio (см. § 105, пункт 4). Поэтому же, вероятно, в то время не мог выработаться и способ установления сервитута посредством передачи, ибо эта последняя тоже предполагает физическое господство над вещью. Еще в начале империи знаменитый юрист Лабеон говорит: "если мы покупаем пра- во провозки тяжестей (via) или какой-нибудь другой земельный сер- витут, то от продавца следует брать, в форме стипуляции, обеспече- ние в том, что он не будет нам препятствовать пользоваться провоз- кой, ибо простой передачи прав этого рода нет"². Но уже в конце 1-го и начале 2-го в. юрист Яволен (Iavolenus), изложив только что приведенное мнение Лабеона, замечает: "но я думаю, что пользова- ние (usus) этим правом следует считать за передачу владения"³. И этот взгляд стал общим во время империи: если кто-нибудь прямо давал разрешение пользоваться сервитутом на его вещи, то это на- зывалось traditio; если он только не возражал против такого пользо- вания, то это называлось patientia. В том и другом случае такая quasi

¹ D. 8, 1 de servit. fr. 1 (Marcianus). "Servitutes aut personarum sunt, ut usus et ususfructus, aut rerum, ut servitutes rasticorum praediorum et urbanorum".

² D. 8, 1 de serv. fr. 20 (Javolenus). "Quotiens via aut aliquid jus fundi emeretur, cavendum putat esse Labeo per te non fieri, quo minus eo jure uti possit, quia nulla ejusmodi juris vacua traditio esst". Срав.: Gai. 2, 28. "Res incorporales traditionem non recipere manifestum est". D. 19, 1 de act. emt. vend. fr. 3 § 2.

³ D. 8, 1, 20 cit. "Ego puto usum ejus juris pro traditione possessionis accipiendum esse, ideoque et interdicta veluti possessoria constituta sunt".

470 Учебник истории римского права-

traditio, такое подобие передачи вело к установлению сервитута, ра- зумеется, если она происходила на каком-нибудь основании (causa), т. е. если сервитут был куплен, завещан и т. п. ¹

b) Diuturnus usus или longa quasi possessio. Кто, не имея права на сервитут, тем не менее пользовался им фактически долгое время и притом не насильственно, не тайно, не условно (пес vi, пес clam, пес precario), тот приобретал право сервитута². Срок для такого давнос- тного владения сервитутом был двоякий: если владелец и собствен- ник служебной вещи жили в пределах одной и той же провинции (inter praesentes), то владение должно было продолжаться десять лет, если же они жили в разных провинциях (inter absentes), то двадцать лет³.

Практические потребности, вызвавшие эти два новых способа приобретения сервитутов, слишком очевидны для утонченной и слож- ной жизни римского общества времен империи, а потому мы не ста- нем на них останавливаться. Укажем только на то, что признание обоих способов шло параллельно с выработкой понятия о quasi possessio (§ 302) и было бы без него невозможно.

§ 306. Защита сервитутов. Сервитутное право (в субъективном смысле) защищалось исками, а владение сервитутом — интердикта- ми. Если сервитут принадлежал к числу правильных, т. е. признан- ных в цивильном праве (servitutes jure civili constitutae), то он защи- щался с помощью уже раньше указанного иска — actio confessoria (§ 106)⁴. Если же он принадлежал к числу преторских (servitutes tuitione praetoris constitutae), то защищался, по аналогии с цивильны- ми, посредством utilis actio confessoria, которая иногда называется actio Publiciana⁵. Вероятно, этот иск был также actio ficticia, как и иск, служивший для защиты бонитарной собственности и добросо- вестного владения. Наконец, для защиты quasi-владения сервитута- ми употреблялись интердикты, частью те же самые, как и при вла- дении телесными вещами, частью специальные, предназначенные

¹ D. 8,3 de servit. praed. rust. fr. 1 § 2 (Ulpianus). Traditio plane et patientia servitutum inducet officium praetoris, т. е. установленные таким образом сервитута, защищают- ся преторским средством (actio utilis, Publicana). D. 6, 2 de Publ. fr. 11 § 1.

² D. 8, 5 si serv. vind. fr. 10 pr. (Ulp.). "Si quis diuturno usu et longa quasi possessione jus aquae ducendae nactus sit, non est ei necesse docere de jure, quo aqua constituta est, veluti ex legato vel alio modo, sed utilem habet actionem, ut ostendat per annos forte tot usum se non vi, non clam, non precario possedisse". Cod. 3, 34 de serv. c. 1.2. D. 39, 3 de aqu. pluv. fr. 1 § 23; 43, 19 de itin. act. priv. fr. 5 § 3.

³ Paul. Sent. recep. 5, 2, 3; 5, 5a, 8.

⁴ D. 3, 5 si serv. vind. fr. 2 pr.

⁵ D. 6, 2 de Publ. a. fr. 11 § 1; 8, 5 si serv. vind. fr. 10.

4-й период. Первая половина империи 471

для особых целей, например, interdictum de itinere actuque privato, служивший для защиты того, кто пользовался проходом и прого- ном через чужую землю не менее 30 дней в истекшем году¹; или interdictum de itinere actuque reficiendo, служивший для того, чтобы пользующийся сервитутом мог беспрепятственно исправлять доро- гу, по которой он ходит, или ездит, или гоняет скот².

Закладное право

§ 307. Право продажи (jus distrahendi). В закладном праве 4-го периода мы можем отметить две крупные перемены. Первая состоя- ла в том, что право продажи заложенной вещи, прежде приобретав- шееся только в силу особого договора (§ 250), теперь признается существенной принадлежностью залога, т. е. оно предполагается само собой, хотя бы никакого договора о продаже не было заключено. В дошедших до нас остатках сочинений классических юристов мы можем еще проследить, как римская мысль постепенно доходила до этого результата. Яволен (Iavolenus), юрист, живший в конце 1-го и начале 2-го в. по Р. X., еще стоит на прежней точке зрения, т. е. признает, что залогоприниматель может иметь право продажи толь- ко вследствие особого договора с залогодателем, ибо продажу зало- женной вещи при отсутствии такого договора он считает воровством (furtum) co стороны кредитора³. Но уже Гай, писавший около поло- вины 2-го в., выражается так, как будто действительного заключе- ния договора в его время не требовали непременно, однако предпо- лагали его⁴. Если это толкование слов Гая верно, то они замечатель- ны тем, что обнаруживают нам переходное состояние рассматривае- мого права: в действительности продажа допускается и без догово- ра, но оправдывается она еще прежней теорией (конструкцией),

¹ D. 43, 19 de itin. act. pr. fr. 1 pr. §1.2.

² Fr. 3 § 11 — 13eod.

³ D. 47, 2 de furtis fr. 74 (Iavolenus). "Si is, qui pignori rem accepti, cum de vendendo pignore nihil convenisset, vendidit, aut ante, quam dies venditionis veniret, pecunia non soluta, id fecit, furti se obligat".

⁴ Gai. 2, 24. "Item creditor pignus (sc. alienare potest) ex pactione, quamvis ejus ea res non sit. Sed hoc forsitan ideo videatur fieri, quod voluntate debitoris intellegitur pignus alienari, qui olim pactus est, ut liceret creditori pignus vendere, si pecunia non solvate. Это место будет иметь смысл, указанный в тексте, в том случае, если "intellegitur" переводить "предполагается" а "olim" — "в прежнее время". Нельзя отрицать, одна- ко, что слова Гая могут быть понимаемы и иначе, именно в том смысле, что прода- жа признается (intellegitur) совершаемой на основании договора, который действи- тельно (а не предположительно) был заключен раньше (olim) с должником.

472 Учебник истории римского права

основывавшей ее на договоре, которым должник уполномочивал кредитора на продажу.

Вторую переходную ступень мы замечаем в сочинении юриста Павла, жившего в начале 3-го в. "Если кредитор, — говорит Павел, — пожелает продать вещь, заложенную у него просто (simpliciter, т. е. без договора о продаже), то предварительно должен трижды предъя- вить должнику требование, чтобы он выкупил вещь во избежание продажи ее"¹. Таким образом, в словах юриста заключается призна- ние, что продажа может совершаться и без договора, однако пре- жняя теория все еще сказывается в требовании, чтобы должник был, по крайней мере, предупрежден о предстоящей продаже.

Третью и последнюю ступень мы наблюдаем в словах Ульпиана, младшего современника Павла. Он говорит: "Если и не было дого- вора о продаже заложенной вещи, по действующему у нас правилу, мы все-таки можем продавать ее". Из этих слов можно заключить, что в этом случае Ульпиан не признает необходимым троекратное предуведомление должника. Это заключение подтверждается даль- нейшими словами Ульпиана: "Если был договор, чтобы кредитор не продавал вещи, а он продаст, то будет виновен в воровстве, разве только он предварительно трижды предуведомил должника, и тот все-таки не уплатит долга"². Таким образом, по словам Ульпиана, право продажи считалось в его время настолько существенной час- тью закладного права, что оно не могло быть уничтожено даже до- говором самих заинтересованных сторон.

Этот взгляд на право продажи как на существенную принадлеж- ность залога несколько позже был подтвержден рескриптом импе- ратора Гордиана³ и принят в Юстиниановых сборниках⁴.

§ 308. Распространение залога на jura in re aliena. Pignus nominis. Другая перемена в области закладного права заключалась в том, что оно искусственно было распространено и на иные права, чем собственность (физические вещи). Это распространение не пред- ставляло теоретической трудности относительно тех вещных прав

¹ Paul. Sentent. recept. 2, 5,1. "Creditor si simpliciter sibi pignus depositarti distrahere velit, ter ante denuntiare debitori suo debet, ut pignus luat, ne a se distrahatur".

² D. 13, 7 de pignerat. act. fr. 4 (Ulpian.). "Sed et si non convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen jure utimur, ut liceat distrahere, si modo non convenit, ne liceat. Ubi vero convenir, ne distraheretur, creditor, si distraxerit, furit obligator, nisi ei terfuerit denuntiatam, ut solvant, et cessaverit".

³ Cod. 8, 28 de distr. pign. c. 7. (изд. в 338 г.).

⁴ Это видно из того, что в Дигесты Юстиниана внесено место Ульпиана, цити- рованное в примеч. 3-м, и не внесено место Павла, приведенное в примеч. 2-м, а в Кодекс Юстиниана внесен только что помянутый рескрипт Гордиана.

4-й период. Первая половина империи 473

(jura in re aliena), которые по содержанию своему очень близко подхо- дили к собственности, т. е. относительно ager vectigalis и superficies ¹. Больше трудности в этом отношении представляли сервитуты, так как содержание их не представляло уже такого полного господства над вещью, как в праве собственности. В классический период было признано, что в залог можно было давать узуфрукт и сельские серви- туты, но не городские. Относительно узуфрукта сомнение было, по- видимому, еще в конце 2-го в., ибо Папиниан и Марциан (Marcianus), жившие в это время, считают нужным доказывать возможность за- лога узуфрукта. Между прочим, Марциан доказывает ее посредством аналогии: если можно продавать узуфрукт, говорит он, то почему же нельзя закладывать его?² Залог сельских сервитутов допускал уже юрист Помпоний (в середине 2-го в.), хотя, по-видимому, не без возражений со стороны других юристов, так как еще Павел считает нужным прибавить, что мнение Помпония должно быть принято ради интереса контрагентов³. Недопустимость же залога городских сер- витутов⁴ объясняется, вероятно, тем, что залогопринимателю труд- но было бы подыскать покупателя, так как покупателем мог быть только соседний домовладелец, а не всякому соседу мог быть нужен такой сервитут.

Наконец, в классический период признано было (вероятно, бла- годаря авторитету юристов) возможным отдавать в залог и обяза- тельства, pignus nominis. В случае несостоятельности должника за- логоприниматель мог взыскать по заложенному у него обязатель- ству или продать это последнее постороннему лицу, которое уже само производило взыскание. В первом случае, если предметом обя- зательства были деньги, то они прямо шли на удовлетворение зало- гопринимателя, если же иные вещи, то они поступали в залог вместо прежнего обязательства⁵.

¹ D. 13, 7 de pignerat. act. fr. 16 § 2 (Paul.). "Etiam vectigale praedium pignori dari potest; sed et superficiarium, quia hodie utiles actiones superficiariis dantur".

² D. 20. 1 de pignorib. et hypoth. fr. 11 § 2.

³ D. 20, 1 de pignor. et hypoth. fr. 12 (Paulus). "Sed an viae, itineris, actus aquaeductus pignoris conventio locum habet, videndum esse Pomponius ait, ut talis pactio fiat, ut, quamdiu pecunia soluta non sit, eis servitutibus creditor utatur (scilicet si vicinum fundum habeat) et, si intra diem certum pecunia soluta non sit, vendere eas vicino liceat: quae sententia propter utilitatem contrahentium admittenda est".

⁴ D. 20, 1, de pignor. fr. 11 §3.

⁵ D. 13, 7 de pigner. act. pr. 18 fr. (Paulus). "Si convenerit, ut nomen debitoris mei pignori tibi sit, tuenda est a praetore haec conventio, ut et te in exigenda pecunia et debitorem adversus me, si cum eo experiar, tueatur. Ergo si id nomen pecuniarum fuerit, exactam pecuniam tecum pensabis, si vero corporis alicujus, id quod acceperis erit tibi pignoris loco". To же самое D. 20, de pignor. et hypoth. fr. 13 § 2 (мнение Помпония).

474 Учебник истории римского права

Допущение залога обязательств должно было представлять еще большие теоретические затруднения для римских юристов, так как обязательства не принадлежали к вещным правам и представляли вполне бестелесную вещь. По-видимому, еще во времена Павла су- ществовали сомнения насчет возможности их залога, так как Павел в вышеприведенном месте (с. 473, прим. 5), как бы в ответ на сомне- ния, считает нужным сказать: претор должен защищать договор о залоге обязательства (tuenda est a praetore haec conventio). Можно предполагать, что к этому решению юристы пришли не сразу. Пере- ходным пунктом, кажется, послужило обыкновение отдавать креди- тору в залог, или, вернее, в фактическое обладание самый документ (cautio, chirographum), который служил доказательством существо- вания долга ¹. Залогоприниматель, удерживая документ, лишал зало- годателя возможности взыскать по нему и тем самым вынуждал его к скорейшей уплате своего собственного долга; с другой стороны, если бы должник залогодателя захотел освободиться от долга, то он мог предложить залогопринимателю принять от него уплату и вы- дать обратно документ. Таким образом, формально в залоге находи- лась физическая вещь — навощенная доска или пергамент; но по результатам оказывалось, что и самое обязательство служило зало- гопринимателю обеспечением. Таким путем ум римских юристов постепенно привык к мысли, что и самое обязательство (потеп) мо- жет быть предметом залога².

§ 309. Если мы окинем общим взглядом развитие залога в тече- ние 3-го и 4-го периода, то увидим, что к концу классического пери- ода в нем выработались все существенные черты, которые были ему необходимы для исполнения его задачи, т. е. реального обеспечения обязательств. Неудивительно поэтому, что fiducia cum creditore, с ее грубой юридической конструкцией (см. § 108), стала выходить из употребления³. Но вместе с ней исчезла одна хорошая сторона старого

¹ Cod. 4, 39 de hered. vol act. vend. c. 7 (Imp. Diocletianus et Maximianus). "Postquam eo decursum est, ut cautiones (т. е. долговые документы) quoque debitorum pignor darentur, ordinarium visum est, ut post nominis venditionem utiles emptori, sicut responsum est, vel ipsi creditori postulanti dandas actiones". Таким образом, еще во времена Ди- оклетиана сохранялось воспоминание о том, что кредитору или тому, кому он про- даст обязательство, стали давать иски для взыскания по нем после того, как образо- вался обычай отдавать в залог долговые документы. См. также D. 20, 1 de pigner. act. fr. 20 в конце.

² Pernice. Labeo. Halle, 1873. Band. 1 § 3, 4. С 224 и след.

³ В последний раз дошедшие до нас источники упоминают о ней в 395 г. См. конституцию императоров Аркадия и Гонория в Cod. Theodos. 15, 14 de infirm. his. quae subtvr. etc. С 9.

4-й период. Первая половина империи 475

закладного права: публичность. Новый закладной договор, pactum pigneraticium или hypothecariurn, мог совершаться двумя лицами с глазу на глаз, и потому недобросовестный должник мог закладывать свою вещь сколько угодно раз, и позднейший залогоприниматель был лишен возможности узнать, что вещь уже не может служить ему никаким обеспечением.

Ager vectigalis

§ 310. В классический период этот вид вещного права, кроме де- тальной разработки, претерпел только одно серьезное изменение (сравн. § 251): в республиканское время предметом его были прежде всего земли государства, а в настоящем только земли муниципий. Государственные же земли были розданы в частную собственность в конце республики и начале империи. Поэтому в сочинениях клас- сических юристов говорится только о муниципальном ager vectigalis '.