§ 99. Вышеизложенные юридические факты во многом непонят- ны. Мы остановимся на объяснении только главных вопросов.

1. Какая причина деления вещей на res mancipi и nec mancipi?

2. Почему в древнейшем праве, которое вообще очень скудно поста- новлениями, оказывается так много способов приобретения собствен- ности, или, другими словами, какой потребностью жизни эти спосо- бы созданы? 3) Чем объяснить техническую, или обрядовую, сторо- ну их? 4) Наконец, появились ли они одновременно или в разное время и в какой последовательности?

По скудости источников отвечать на эти вопросы можно только гипотетически, и в современной литературе гипотез существует мно- жество, в особенности относительно деления вещей на res mancipi и пес mancipi. Ни одна из них не дает вполне удовлетворительного объяснения. Остановимся подробнее на той, которая нам кажется Удовлетворительнее прочих².

¹ Adjudicatio не следует смешивать с тем. приговором, который судья произно- сит при иске о собственности (т. н. rei vindicatio). При иске о разделе стороны не оспаривают друг у друга право, а только просят разделить их. При иске о собствен- ности каждая из сторон утверждает, что право собственности принадлежит ей, а не противнику. Поэтому здесь судья не устанавливает вновь права, а только выясняет и решает, кто из тяжущихся действительно был собственником.

² Lange. Rom. Alterth. I. § 34. Berl., 1876; Maine. Ancient Law. Гл. 8. Lond., 1876.

142 Учебник истории римского права

Основная мысль этой гипотезы следующая. Институт древней римской собственности образовался не сразу, а в течение продолжи- тельного времени. Поэтому он состоит из нескольких формаций, или слоев, правил. Слои эти различны по характеру, потому что поздней- шие правила создавались, разумеется, под влиянием изменившихся условий общественной жизни, а более древние, по свойственному римлянам консерватизму, оставлялись по возможности без переме- ны. Посмотрим, как эта основная мысль прилагается для объясне- ния вышенамеченных пунктов.

Первая, древнейшая формация собственности отличается следу- ющими чертами. Собственность была не личной, а семейной, так что отдельное лицо, хотя бы оно стояло во главе семейного союза, не могло распоряжаться вещами по своему произволу ¹. Однако пер- воначально это право семьи простиралось не на все предметы, а толь- ко на те, которые были существенно важны для главного занятия народа — земледелия. Без этих предметов существование семьи было невозможно, а потому народ и сознал прежде всего, что необходимо юридическими правилами обеспечить семье обладание ими. Что ка- сается прочих предметов, то при крайней простоте быта они, без сомнения, были малочисленны и малоценны. Поэтому народ и не сознавал необходимости юридически обеспечить обладание ими: о них первоначально в праве не было никаких постановлений. Таким путем гипотеза объясняет начало деления вещей: res mancipi — это вещи, которые могли быть предметом древнейшей собственности, а какие это вещи, определялось важностью их для земледелия. Это последнее положение подтверждается рассмотрением отдельных res

¹ Доказательства этого положения следующие. 1) У всех арийских народов на первых ступенях общественной жизни имущество принадлежит не отдельному лицу, а семье (в широком смысле, т. е. или роду, или большой или малой семье); отсюда мы заключаем, что едва ли римляне составляли исключение в этом отношении. Этот вывод находит себе подтверждение и в нижеследующих фактах римской истории. 2) Земельный участок в два югера, который считался в древнейшем Риме нормаль- ной единицей для частной собственности, назывался heredium. Из этого названия можно заключить, что участок этот обязательно переходил к наследникам умерше- го, а таковыми в большинстве случаев были, конечно, члены семьи. ( Varro. R. R. 1, 10, 2). 3) Так называемые sui heredes, т. е. свободные члены семьи, находившиеся непосредственно под властью домовладыки в момент его смерти, считались его не- обходимыми наследниками (heredes necessarii), так что по смерти домовладыки они немедленно становились обладателями имущества умершего, даже если не желали этого. Отсюда можно заключить, что они еще при жизни домовладыки признава- лись, вместе с ним, собственниками, а после смерти его получали только право распоряжения. И это заключение подтверждают римские юристы Гай и Павел. Gai. 2, 157; D. 28, 2. de liber, et post. fr. 11.

2-й период. Первая половина республики 143

mancipi: о земле говорить нечего; крупные животные и рабы суть необходимые средства для обработки земли; сельские сервитуты — необходимое подспорье в сельском хозяйстве на мелких участках. Что это были более ценные (pretiosiores) для римлян вещи, утверж- дает и римский юрист Гай¹.

Понятно, что с появлением этой древнейшей собственности дол- жен был выработаться и способ отчуждения или перенесения ее. Мы видели, что таковым была mancipatio, или, по древнейшему выраже- нию, mancipium. Как объяснить обряд манципации? Этот обряд в том виде, как его описал Гай (см. § 94), представляет т. н. пережива- ние, т. е. мертвую форму, остаток от сделки, которая в древнейшее время имела живое, совершенно реальное значение. Однако эта мерт- вая форма настолько образна, что она дает благодарный материал для нашей гипотезы.

Всякому, при первом взгляде на позднейшую манципацию, дол- жна прийти мысль, что раньше это была действительная покупка вещи на наличные деньги, сопровождавшаяся немедленной переда- чей вещи покупателю. Здесь договор купли-продажи и исполнение его совпадали. Манципация была т. н. вещным договором, т. е. та- ким, который создавал не обязательственное, а вещное право. При- сутствие в обряде руды и весов объясняется тем, что в древнейшее время деньгами служили куски медной руды, вес которых поверял- ся на весах.

Причина присутствия 5 свидетелей не так очевидна. Можно ду- мать, что они также представляют переживание. На эту мысль наво- дит аналогичное явление в индусском праве, которое сохранило весь- ма много следов первобытного состояния: там отчуждение земель- ной собственности должно было происходить публично; а в более ранний период, когда земля была еще в общинном владении, отчуж- дение ее могло совершаться только с согласия (значит, и в присут- ствии) членов общины. Отсюда мы с большой вероятностью можем заключать, что позднейшее требование публичности есть остаток от более раннего времени, когда публику составляли участники в об- щинной собственности, без согласия которых невозможно было от- чуждение. Ввиду того, что мы признали древнейшую римскую соб- ственность семейной, можно думать/что отчуждение ее также тре- бовало присутствия и согласия всех взрослых членов семьи (т. е. первоначально рода, а позднее более мелких семейных союзов). По мере того, как собственность все более утрачивала семейный харак-

¹ Gai. 1, 192.

144 Учебник истории римского прав

тер, согласие членов семьи все более теряло значение, пока, нако- нец, эти члены не обратились в простых свидетелей. Вероятно, од- новременно с этим складывался взгляд, что свидетели вместо род- ственников могут быть и посторонние. Необъясненным в этой гипо- тезе остается число свидетелей.

Остается объяснить позднейшее значение манципации как чисто формального акта. Когда в виде денег стали употреблять серебря- ную, а затем и золотую монету, тогда руда и весы потеряли свое реальное значение: в этих монетах к серебру и золоту примешива- лись и другие металлы, так что количество благородного металла нельзя было определить одним взвешиванием. Однако римляне по давней привычке сохранили и руду и весы в обряде манципации, но, разумеется, как простую формальность, ибо уплата производилась монетой и притом во всякое время и до, и после, и во время манци- пации. Вследствие такой перемены оказалось возможным употреб- лять манципацию не только при действительной купле, но и при вся- ком другом основании.

Мы видели выше, что покупатель, если вещь была у него эвинци- рована, мог взыскивать с продавца двойную стоимость (duplum) по- средством особого иска — actio auctoritas. Этот иск остался приви- легией манципации и после того, как она перестала быть действи- тельной продажей: может быть, по привычке, а может быть, из же- лания дать приобретателю обеспечение против отчуждателя не только при покупке, но и при других основаниях. Однако в некоторых слу- чаях отчуждатель мог иметь справедливое желание не брать на себя ответственности за evictio, например, если он манципировал кому- нибудь вещь в подарок (donandi causa). Для этой цели стали совер- шать т. н. mancipatio nummo uno, продажу за грош: в акте манципа- ции назначалась за вещь ничтожная цена, вследствие чего, разуме- ется, и ответственность отчуждателя по a. auctoritas обращалась в ничто¹.

§ 100. Второе наслоение в римской собственности обозначается, по нашей гипотезе, появлением in jure cessio. Как сказано было рань- ше, все вещи, на которые не распространялись правила древнейшей римской собственности, по малоценности своей совсем оставались вне сферы права. Но постепенно внутреннее производство и внешняя торговля с более культурными странами стали наполнять эту группу более ценными вещами, из-за обладания которыми могли возникать разные недоразумения и споры. Тогда римляне признали необходи-

¹ См. образчики таких манципаций у: Bruns. Fontes. С. 252.

2-й период. Первая половина республики 145

мым и для этой группы вещей установить юридические нормы. Од- нако они удовлетворили этой потребности не так, как сделали бы это в настоящее время. Теперь объявили бы, что прежнее разделе- ние вещей уничтожается, и все вещи могут быть приобретаемы в собственность посредством манципации. Но в римском консерватив- ном уме представление о res mancipi так тесно сочеталось с пред- ставлением о манципации, что распространение этой последней на res пес mancipi было для римлян психически невозможно: оно было для них немыслимо. Вследствие этого они прибегли к приему, до- вольно употребительному в их юриспруденции: для res пес mancipi они изобрели особый способ приобретения — in jure cessio. С техни- ческой стороны, как уже замечено было раньше, in jure cessio есть не что иное, как применение тяжебных форм для совершения миролю- бивой сделки.

Может быть, ко времени появления второго способа относится и происхождение самых терминов res mancipi и пес mancipi. Потреб- ность назвать группы вещей разными юридическими терминами мог- ла явиться только тогда, когда эти группы стали противополагаться друг другу в области права, чего не могло быть, пока res пес mancipi совсем не считались предметом собственности. В древнейшем юри- дическом языке manicipium означало способ приобретения собствен- ности. Mancipi есть, по всем вероятиям, сокращенная форма роди- тельного падежа от этого древнего термина. Таким образом, res mancipii означает вещи, которые можно приобретать посредством манципации; res пес mancipi; — вещи, которые нельзя приобретать этим способом, но возможно другим, новым.

В этом втором фазисе римской собственности in jure cessio, ве- роятно, была применима только к res пес mancipi. Ho с течением времени, когда, кроме земледелия, и другие виды промышленности стали служить средством обогащения, римляне пришли к сознанию, что обе группы вещей имеют для них одинаковую хозяйственную важность. Вследствие этого они и в области права уравняли их в том отношении, что признали in jure cessio применимой и к res mancipi. Но манципация так и осталась вплоть до ее отмены неприменимой к res пес mancipi.

В заключение нашей гипотезы нужно сказать несколько слов о сравнительной древности обоих способов. Два обстоятельства мо- гут служить руководством при решении этого вопроса. Во-первых, оба способа отличаются большой образностью, или пластичностью: присутствующим не нужно было совершать почти никаких умствен- ных операций, чтобы заключить, какого рода сделка совершалась перед ними: достаточно было видеть и слышать, чтобы понять. Эта

146 Учебник истории римского права

черта есть признак глубокой древности. Чем дальше подвигается народ в своем развитии, тем отвлеченнее становятся формы его сде- лок. На этом основании мы можем утверждать, что оба рассматрива- емых способа появились раньше, чем usucapio и traditio. Во-вторых, in jure cessio совершается при содействии органа государственной власти; при манципации государственной власти не видно. Когда народ уже организовался в государство, то обыкновенно органы го- сударственной власти всегда призываются к участию в тех сделках, которые порождают особенно ценные права. Отсюда мы заключаем, что манципация возникла тогда, когда Римское государство еще не существовало, и что, следовательно, она древнее, чем in jure cessio и, стало быть, древнейший из всех способов.

§ 101. Третья формация древнейшей собственности обозначает- ся появлением usucapio и traditio. Потребность в давностном владе- нии была уже указана выше. Что касается traditio, то она по своей простоте и естественности не требует объяснений. Относительно времени появления этих способов можно с большой вероятностью утверждать, что они возникли позднее, чем mancipatio и in jure cessio, ибо они предполагают большую степень способности ума к отвле- ченному мышлению, чем эти последние способы. Чтобы создать usucapio, римский ум должен был развиться до способности пред- ставлять, что простое истечение времени может обратить фактичес- кое господство в юридическое. Что эта степень отвлечения развива- ется в народе не быстро, доказывают сравнительно-исторические данные: у многих арийских народов (например, у русских славян, германцев, осетин) давность пробивается в право медленно и с боль- шим трудом⁴⁴. При простой передаче эта способность отвлечения требуется еще в большей степени, ибо здесь к праву собственности приводят одни только материальные условия (causa и факт переда- чи), не подкрепляемые ни какой-нибудь формой, ни даже давностью фактического господства. Поэтому можно думать, что traditio при- знана была позже, чем usucapio, и то только, как мы видели, по отно- шению к res пес mancipi. Usucapio, где время заменяло строгую об- рядность, может быть, служила для ума переходной ступенью к при- знанию бесформенной передачи.

Защита права собственности