Вызов к суду

§ 220. Старый закон XII таблиц, предоставлявший истцу самому доставлять ответчика к магистрату, т. е. так называемое in jus vocatio (см. § 154), сохраняет свою полную силу и в настоящем периоде. Это доказывается тем, что еще в классический период юрист Гай говорит о нем как о действующем законе¹. Однако смягчившиеся нравы конца республики, вероятно, создали потребность в менее на- сильственном средстве для вызова в суд. Такое средство действи- тельно появляется. Мы видим, что в первой половине республики, когда нужно было отложить разбирательство дела, ответчик обеспе- чивал свою вторичную явку в суд представлением поручителей, что называлось vadimonium (§ 154, с. 253, прим. 2). Это же средство ста- ли употреблять вместо процедуры in jus vocatio, но только без по- нуждения со стороны магистрата, по добровольному соглашению. В речах Цицерона несколько раз упоминается о таких случаях, где ис- тец вместо насильственного привода ответчика заключает с этим пос- ледним vadimonium, по которому ответчик обязуется явиться к ма- гистрату в известный срок². Этот способ не только соответствовал более утонченным нравам того времени, но и был удобнее, потому что, давая ответчику возможность приготовить свои возражения, вел к сокращению времени производства дела in jure.

Производство in jure

§ 221. Editio actionis. Цель производства in jure при формуляр- ной системе состояла обыкновенно в том, чтобы составить формулу.

¹ Gai. 4, 46. 183.

² Cic. Pro Quinctio. 5. 6. 19. 21; In Verr. 5, 13. Pro Tullio. 20.

346 Учебник истории римского права

Соответственно этому оно начиналось с того, что истец указывал ответчику и судебному магистрату, какую формулу он желал бы по- лучить. Это указание называлось edere actionem, editio actionis. Так как многие формулы были выставлены в эдикте, то edere actionem большей частью состояло в том, что истец писал или диктовал от- ветчику одну из формул эдикта или подводил его к Album, т. е. к белой доске, на которой был написан эдикт, и указывал одну из за- писанных там формул. При этом, разумеется, он сообщал претору и те конкретные факты (например, цифры, вещи, имена лиц), которые нужно было вписать в избираемый им формуляр, или бланк¹. Вмес- те с этим он мог, конечно, просить магистрата изменить выставлен- ную в эдикте формулу, если этого требовали особенности его иска. § 222. Процессуальные представители: cognitor и procurator. В настоящее время процессуальным представителем называется тот, кто на суде действует за одну из сторон (истца или ответчика) так, что его действия считаются действиями самой стороны, которая по- этому несет на себе и последствия его деятельности. Мы видели выше (§ 154), что это понятие, кажущееся нам столь простым, не было известно римлянам во 2-м периоде. В настоящем периоде римское право уже допускает судебных представителей. Вероятно, к этому вынудило римлян распространение их промышленности почти по всему тогда известному миру: хозяин многих предприятий, произво- димых в разных отдаленных странах, не всегда мог самолично вести все свои тяжбы. Однако римские постановления о судебных пред- ставителях показывают, что римляне еще не вполне отрешились от старого принципа недопустимости процессуального представитель- ства.

Во второй половине республики было два вида представителей: cognitores и procuratores. Рассмотрим главные постановления, опре- делявшие способ назначения, отметку этого последнего в формуле и отношения представителя к его доверителю и к противной стороне.

Способ назначения cognitor'a отличался формализмом: довери- тель должен был назначать его непременно в присутствии против- ной стороны и произнося точно определенную формулу (certa et solemnia verba); например, если иск шел о собственности на землю, истец должен был назначать cognitorem в таких выражениях: "quod ego a te fundum peto, in earn rem L. Titium tibi cognitorem do"; ответ- чик так: "quia tu a me fundum petis, in eam rem tibi P. Mevium cognitorem

¹ D. 2, 13 de edendo fr. 1. pr. § 1; Cod. 2, 1 de ed. 1. 3; Cic. Verr. 3, 65; pro Quint.

20.

3-й период. Вторая половина республики 347

do". Условное назначение не допускалось. Присутствия судебного магистрата не требовалось. Не требовалось также и присутствия са- мого представителя, хотя возможно, что в более древнее время оно считалось необходимым¹. Все эти правила — verba solemnia, недо- пустимость условия, необходимость присутствия обеих сторон — представляют черты, свойственные древнему цивильному праву. По- этому предполагают, что cognitor был более древним видом пред- ставительства, чем procurator.

Назначение procurator'a не связано было ни с какими формаль- ными требованиями. Нужно было только, чтобы тяжущийся (т. е. истец или ответчик) посредством договора mandatum (препоручение, доверенность) поручил известному лицу вести за него дело на суде. Дозволялось даже выступать процессуальным представителем, не имея поручения, в силу т. н. negotiorum gestio (о чем см. ниже). В этом случае, разумеется, требовалось последующее утверждение со стороны тяжущегося (ratihabitio, ratam rem habere). При назначении procurator'а присутствия противника не требовалось². Такой способ назначения, по своей простоте и естественности, носит уже характер нового права, а потому в настоящее время предполагают, что этот вид представительства появился позже, чем cognitores.

Назначение процессуального представителя должно было про- изойти или до, или во время производства дела in jure. Позже назна- чить было нельзя, потому что назначение представителя должно было отметить в формуле. Для историка права любопытно познакомиться с формой этой отметки, потому что она обнаруживает внутрен- нюю борьбу, происходившую в римских юристах вследствие необ- ходимости отступить от старого принципа недопустимости предста- вительства. В intentio, как всегда, выставлялись имена самих тяжу- щихся, но в condemnatio уже ставились вместо них имена их пред- ставителей; например, если П. Мевий взыскивал 10 тысяч сестерций при посредстве своего представителя Л. Тиция, то формула состав- лялась таким образом: "si pater N^m Negidium P. Mevio sestertium X milia dare oportere, judex N^m N^m L. Titio (представителю) sestertium X milia condemna, s. п. р. а.". Если представитель был со стороны от- ветчика, то в condemnatio судье предписывалось присудить его, а не ответчика³. Что можем мы заключить из такого изложения форму- лы? Очевидно то, что римские юристы не решались проводить поня-

¹ Gai. 4, 83; Vat. Frag. 318. 319. 329. ² Gai. 4, 84. ³ Gai. 4, 86. 87.

348 Учебник истории римского права

тие процессуального представителя во всех его последствиях, т. е.

результаты его деятельности в суде возлагали не на того, кого он представлял, а на него самого. Это заключение, однако, как мы сей- час увидим, не вполне соответствует той действительности, о кото- рой мы имеем достоверные сведения. Но едва ли можно сомневать- ся, что формула отражает на себе действительное положение про- цессуальных представителей в более древнее время. Это ведет нас к рассмотрению последнего из трех вышеуказанных пунктов, т. е. от- ношения представителя к доверителю и противной стороне. Они состояли в следующем.

Если представитель, будет ли то cognitor или procurator, назна- чен in rem suam, т. е. прямо с тем, чтобы результаты его деятельнос- ти падали на него самого, то он вполне заменял своего доверителя: если он представлял истца, то мог, в случае выигрыша процесса, взыс- кивать с ответчика в свою пользу (предъявлять actio judicati); если он представлял ответчика, то истец мог обращать взыскание на него (предъявлять к нему actio judicati)¹. Сюда относились весьма много- численные случаи, когда один уступал другому свои иски — добро- вольно или вынужденно, например, кредитор уступал другому пра- во взыскания с должника по обязательству (т. н. cessio obligationis); при продаже с торгов имущества несостоятельного должника (honorum venditio) покупатель этого имущества (honorum emptor) получал все иски, которые имел прежде несостоятельный, и предъяв- лял их, как procurator in rem suam.

Если представитель не был in rem suam, то положение cognitoris отличалось от положения procuratoris. Cognitor был процессуальным представителем в точном смысле слова, т. е. последствия его дей- ствий падали на его доверителя: если он действовал за истца, то в. случае выигрыша дела actio judicati принадлежала не ему, а истцу, если он действовал за ответчика, то actio judicati предъявлялась не к нему, а к ответчику². Procurator, напротив, сам приобретал право на actio judicati и сам должен был отвечать по этому иску³, а затем уже он сводил свои счеты с доверителем отдельно: доверитель мог тре-

¹ Vatic. Frag. 317; Gai. 2, 39; D. 49, 1 de appel. fr. 4 § 5.

² Frag. Vatic. §317.

³ Ibid. § 317. В классическом периоде т. н. procurator praesentis, т. е. представи- тель, назначение которого состоялось в присутствии самого доверителя посредством записи этого назначения в протоколе у магистрата, был уравнен с cognitor'oM (там же. § 331), так что права и обязанности относительно actio judicati сохранились только за т. н. procurator absentis, т. е. за таким представителем, который был назна- чен в отсутствие доверителя посредством письма или вестника, посланного этим последним. Там же. § 332.

3-й период. Вторая половина республики 349

бовать, чтобы он уступил ему право взыскания (actio judicati), или, наоборот, поверенный мог требовать, чтобы доверитель освободил его от ответственности по actio judicati.

Сопоставляя эти правила об отношениях представителя с выше- указанным способом отметки представительства в формуле, мы ви- дим, что эта отметка верно изображает только положение procurator'а. Заключение, которое может вывести историк права из этого обстоя- тельства, будет то, что отметка в формуле была сочинена в такое время, когда римляне еще не признавали, что последствия деятель- ности представителя могут непосредственно переходить на представ- ляемого; затем, как это бывало нередко у римлян, формула оставле- на была без перемены, хотя в некоторых случаях приговор судьи давал права или возлагал обязанности непосредственно на самого представляемого, именно в случае cognitor'а. Почему именно в этом случае римляне допустили представительство со всеми его логичес- кими последствиями, это мы можем предположительно объяснить тем, что самый способ назначения cognitor'a устранял сомнения в желании тяжущегося принять на себя последствия деятельности пред- ставителя. Относительно procurator'а, назначавшегося без соблюде- ния точно определенных форм и нередко не только в отсутствие про- тивника, но и отсутствующим доверителем (посредством письма или вестника), сомнения были возможнее.

Кроме добровольных представителей могли быть и необходимые, или официальные. Таковы были опекуны и попечители, должност- ные представители муниципий и юридических лиц (actores, syndici civitatis, magistri universitatis) и т. п. Все они, по-видимому, занимали положение, сходное с procuratores¹.

§ 223. Исторические данные о процессуальных представите- лях. Все вышеизложенное о представительстве заимствовано из ис- точников, относящихся к классическому периоду. Так ли было во второй половине республики? В сочинениях Цицерона нередко го- ворится и о cognitores, и о procuratores, так что существование в 3-м периоде этих видов представителей, а тем более представителей офи- циальных (tutores, curatores etc.), не может подлежать сомнению. На основании соображений, изложенных в предыдущем параграфе, мож- но с большой вероятностью утверждать, что cognitores появились раньше, чем procuratores². И они, по-видимому, первоначально до- пускались только в некоторых, особо уважительных случаях, напри-

¹ Keller. Civilprocess. § 53 (4-е изд.).

² Это предположение подтверждается и словами преторского эдикта, приводи- мыми в Ватиканских фрагментах. Vat. Frag. 322. 341.

150 Учебник истории римского права

мер, если сам тяжущийся был старше 60 лет или болен¹; с течением времени, однако, cognitores стали допускаться без этой оговорки². Procuratores во времена Цицерона допускались в качестве процессу- альных представителей в том случае, если они были уполномочены вести все дела отсутствующего лица (procurator omnium rerum)³. Сомнительно, допускались ли уже в то время procuratores для веде- ния какого-нибудь одного дела⁴.

Дальнейший ход дела. Исполнение приговора

§ 224. Дальнейший ход дела не представлял крупных перемен сравнительно с предыдущим периодом. Составление формулы и вру- чение ее сторонам для предъявления судье считалось моментом, с которого наступали последствия litis contestatio (см. § 160). Произ- водство in judicio состояло главным образом в рассмотрении доказа- тельств, приводимых сторонами, и в постановлении приговора. Не- которые особенности можно отметить в исполнении приговора, ког- да он был осуждающий.

Для исполнения было два средства. Во-первых, личный арест, который был не чем иным, как ослабленной формой manus injectio judicati (сравн. § 163). Памятники (юридические и неюридические) не только конца республики, но и времен империи, говорят об арес- те лиц, осужденных в гражданском суде⁵. Во-вторых, обращение взыскания на все имущество (bona) осужденного (гражданским су- дом). Вероятно, начало этого способа взыскания нужно относить ко времени закона Петелия (Lex Poetelia Papiria 411 и. с), который, как известно, постановил ut bona debitoris, non corpus obnoxium esset (см. § 110). Подробно порядок взыскания был разработан преторским эдиктом⁶. В разработанном виде он распадался на три части. Преж- де всего судебный магистрат совершал т. н. missio in possessionem, т. е. он разрешал истцу вступить во владение имуществом ответчи- ка⁷. Прочие кредиторы этого последнего могли присоединиться ко владению истца. Цель ввода во владение состояла в охранении иму- щества от расхищения и укрывательства. Если в течение 30 дней

¹ Auct. ad. Heren. 2, 13.

² Cic. Pro Quint. Rosc.

³ Cic. Pro Caec. 20.

⁴ D. 3, 3 de procur. et defensor, fr. 1 § 1.

⁵ Cic. Pro Fiacco 20; in Pison. 35; Lex Rubria cap. 21. 22; Gai. 3, 199.

⁶ Напр.: Gai. 4, 35. ⁷ Gai. З, 79; Lex. Rubr. с. 22.

3-й период. Вторая половина республики 351

ответчик не удовлетворял истца и прочих кредиторов, то наступала вторая часть исполнения: магистрат предписывал кредиторам выб- рать из своей среды уполномоченного, magister, который должен был подготовить имущество к продаже, т. е. составить ему опись, усло- вия продажи и опубликовать их. После того, именно через 10 дней, наступала последняя часть исполнения: venditio honorum, продажа с публичного торга ¹.

Из сказанного видно, что этот способ исполнения поражал все имущество ответчика и вел за собой установление конкурса всех кре- диторов. Во времена империи дозволялось для взыскания по отдель- ному приговору брать у ответчика в залог отдельные вещи или пра- ва (pignus in causa judicati captum). Залог брал не сам истец, а служи- тели магистрата. Если ответчик, несмотря на то, не исполнял приго- вора, залог продавался с публичного торга. Нельзя с уверенностью сказать, чтобы этот способ взыскания существовал во времена рес- публики.