Обязательственное право

§ 109. Общие понятия. Говоря о различии вещных и личных прав, мы уже выяснили понятие обязательства в развитом римском праве (§ 90). Обязательством, obligatio, называется такое отноше-

¹ По поводу наложения штрафа на Лициния Столона за то, что он нарушил собственный закон de modo agri, взяв лишних 500 югеров на долю сына, которого для этой цели он должен был эманципировать.

2-й период. Первая половина республики 157

ние, по которому одно лицо (веритель, creditor) имеет право требо- вать от другого лица (должника, debitor) совершения определенных действий. Таким образом, отличительные признаки обязательствен- ного отношения суть следующие: во-первых, предмет обязательствен- ного права (в субъективном смысле) есть действие лица, а не вещь, чем оно и отличается от вещных прав и почему оно и называется личным правом; во-вторых, действие, служащее предметом обяза- тельства, должно быть определенно, чем обязательство отличается от семейных прав. Эти последние, например, отеческая, мужняя, гос- подская власть, простираются на все лицо подвластного неопреде- ленно; нельзя перечислить, на какие именно действия сына, жены или раба имеет право домовладыка. Напротив, в обязательстве дол- жник подчинен кредитору только в известном, определенном отно- шении: он обязан совершить только известное действие, например, передать покупателю проданную вещь, возвратить ссуженную ему вещь, заплатить за причиненные им убытки и т. п.; в остальных от- ношениях он совершенно не зависит от кредитора.

События, которые способны создать обязательственное отноше- ние, называются источниками обязательств. Главных источников два: договор и т. н. delictum privatum, гражданское (или частное) пра- вонарушение. О других источниках обязательств будет сказано впос- ледствии. Договор есть соглашение воль двух или более лиц, имею- щее целью установить обязательство¹. Не всегда одно простое со- глашение признается за обязательственный договор, т. е. за акт, спо- собный создать обязательство. На первых ступенях народной жизни большей частью требуется, чтобы соглашение было выражено в из- вестной, точно указанной форме. И древнее римское цивильное пра- во не признавало юридической силы за т. н. pacta nuda, т. е. за про- стыми соглашениями, не облеченными в предписанную форму. По- этому при изучении договорных обязательств необходимо обращать внимание на то, какому именно факту римское право приписывало силу порождать обязательство, другими словами, какой факт оно считало за causa, причину юридической силы обязательства. В на- стоящее время некоторые эту причину называют causa obligandi в отличие от causa obligationis, каковым термином называют побуди-

¹ Обязательственный договор надо отличать от других родов договора, напри- мер, от договора международного, заключаемого между государствами, от догово- ра в семейном праве, с помощью которого установляются семейные отношения (брак, усыновление), от договора вещного, который создает вещные права, наконец, от простого житейского соглашения, которое не имеет даже юридической силы, на- пример, если двое уговорятся не мешать друг другу в ухаживании за дамами.

158 Учебник истории римского права

тельную причину, заставившую контрагента вступить в договорное обязательство. Например, если римское право требовало, чтобы до- говор совершался посредством произнесения контрагентом извест- ных, точно определенных слов, то causa obligandi в таком договоре будет заключаться именно в произнесении этих слов; без них обяза- тельство не будет иметь юридической силы. Но мотивы контраген- тов могут быть при этом весьма разнообразны; например, я могу в предписанной форме обещаться кому-нибудь дать известную сумму денег с намерением сделать ему подарок, или заплатить за куплен- ную у него вещь, или исполнить возложенное на меня распоряжение завещателя и т. п. Это намерение и будет causa obligationis, мотивом, по которому я вступаю в обязательство.

Delictum означает нарушение чьего-либо права. Если это право- нарушение преследуется и наказывается по инициативе самого го- сударства, то оно называется delictum publicum, преступлением, или уголовным правонарушением. Если же оно преследуется по инициа- тиве частного лица, право которого нарушено, то оно называется delмctum privatum, гражданским, или частным правонарушением. Это последнее и служит вторым источником обязательств, потому что правонарушитель обязан бывает заплатить потерпевшему известную сумму денег или в наказание (штраф), или для возмещения причи- ненного убытка. Смотря по народу и по степени его развития, рас- пределение правонарушений на гражданские и уголовные бывает различно. Так, например, в древнейшем римском праве кража и тяж- кие телесные повреждения считались гражданским правонарушени- ем, тогда как в наше время они считаются преступлением.

Во 2-м периоде существовали оба источника обязательств, но, разумеется, в формах, соответствовавших тогдашнему характеру римского народа и хозяйственным условиям его жизни К рассмот- рению этих древнейших обязательственных форм мы теперь и пе- рейдем.

Договоры

Древнейшие договоры

§ 110. Sponsio. Sponsio и nexum, как договорные формы, суще- ствовали еще до XII таблиц, первая, вероятно, даже еще до обра- зования Римского государства. О sponsio мы можем высказать толь- ко догадки. Это был договор с религиозным характером: тот, кто давал обещание, подкреплял его клятвой (juramentum, jusjurandum), к которой иногда присоединялся особый религиозный акт (sacratio,

2-й период. Первая половина республики 159

exsacratio), состоявший в том, что обещавший что-либо призывал на себя гнев богов, объявлял себя homo sacer, если он не исполнит обе- щания¹; иногда же обещание подкреплялось только одной клятвой, без sacratio². Вероятно, sponsio совершалось посредством вопроса того, кому давалось обещание, и ответа обещателя (spondes ne? spondeo)³. К числу таких sponsiones принадлежала и упомянутая в 1-м периоде sponsio ad aram Maximam (§ 40). Ho вообще наши сведе- ния о sponsiones весьма недостаточны. Между прочим, из наших ис- точников не видно, признавалась ли за sponsiones, которые заключа- лись между частными лицами, юридическая сила, т. е. можно ли было принуждать к исполнению обещания или же исполнение такого до- говора зависело единственно от совести контрагентов.

§ 111. Nexum. Другой древнейший договор назывался пехит. Это была светская форма; по крайней мере, в наших источниках нет ука- заний на его связь с религией. Но и относительно этого договора наши источники так смутны, что породили в новое время целую ли- тературу, наполненную попытками выяснить, что такое nexum. И наше изложение не претендует на безусловную историческую дос- товерность.

Места источников, которые дают определение понятия nexum, принадлежат римским писателям Варрону и Фесту⁴. Первый гово- рит, что, по определению Мамилия (вероятно, какого-нибудь неиз- вестного нам юриста), словом nexum называется всякая сделка, со- вершаемая в форме обряда с рудой и весами; этим словом, между прочим, называется и манципация. По словам Феста, точно такое же широкое определение дает и Галл Элий (также, вероятно, юрист). Но тот же Варрон говорит, что знаменитый юрист конца республики Квинт Муций Сцевола под словом nexum понимает употребление обряда per aes et libram специально для установления обязательства (ut obligentur), a не для манципации⁵. Из сказанного следует, что

¹ Образец такого договора в международных сношениях см.: Polyb. 3, 25.

² Fest. v. spondere; v. consponsor = conjurator. Varro. L. L. 6, 69 и след. Отличие простой sponsio от соединенной с sacratio у: Liv. 9, 9.

³ См. в предыдущем примечании место Варрона. D. 50, 16. de V. S. fr. 7.

⁴ Varro. L. L. 7, 105 : "Nexum Mamilius scribit omne, quod per libram et aes geritur, in quo sint mancipia; Mucius, quae per aes et libram fiant ut obligentur, praeter quae mancipio dentur. Hoc verius esse ipsum verbum ostendit, de quo quaerit, nam id est, quod obligatur per libram neque suum fit, inde nexum dictum"; Fest. v. nexum: "Nexum est, ut art Gallus Aelius, quodcunque per aes et libram geritur, id quod necti dicitur; quo in genere sunt haec: testamenti factio, nexi datio, nexi liberatio".

⁵ Во времена Муция понятие об обязательстве, как о праве на определенные действия должника, уже достаточно выяснилось. Говоря о nexum как об обязатель- стве, юрист Муций, конечно, хорошо знал точное значение слов obligare, obligatio.

160 Учебник истории римского права

пехшп имел и более широкий, и более тесный смысл. Для нас он имеет интерес в последнем смысле, т. е. как договор, служивший для установления обязательств. О нем дальше и будет речь.

Установление этого договора совершалось в форме gestum per aes et libram: это прямо говорят вышеприведенные места Варрона и Феста. Подробного описания обряда установления договора у нас не сохранилось; но мы можем с уверенностью восстановить его на основании дошедшего до нас описания обряда прекращения догово- ра пехшп, так как в древнем римском праве обыкновенно юридичес- кое отношение прекращалось тем же способом, каким и установля- лось¹. Руководясь этим соображением, мы можем утверждать, что договор nexum установятся следующим образом: кредитор, в при- сутствии 5 свидетелей, весовщика и весов, произносил точно опре- деленную формулу (verba sollemnia), именно говорил, что дает дол- жнику столько-то ассов, которые этот обязан ему вернуть; при этом он ударял о весы ассом или кусочком руды, который и передавал должнику.

Обряд прекращения договора nexum, как сейчас было сказано, нам известен достоверно: он описан Гаем, римским юристом II века по Р. X.² Он разнился от обряда установления только тем, что гово- рил и действовал в этом случае не кредитор, а должник и что форму- ла, которую он произносил, имела противоположный смысл, а имен- но, должник говорил, что, вследствие его долга на такую-то сумму, он выплачивает кредитору сполна, от первого до последнего фунта. При этом он также ударял о весы ассом, который и передавал креди- тору, "как бы для уплаты", прибавляет Гай (veluti solvendi causa).

Из этого способа установления и прекращения договора пехшп видно, что в древнейшее время цель договора, или мотивы его зак- лючались в том, чтобы дать должнику взаймы денег, роль которых в то время играла руда, измерявшаяся весом. Эта цель делает понят- ной и форму договора: чтобы дать руду взаймы, нужно было снача- ла отвесить ее. Но с течением времени, когда появились чеканные деньги, особенно серебряные и золотые, взвешивание руды стало излишним. Однако римляне по привязанности к старине сохранили его как простую формальность. Весьма возможно, что благодаря это- му цели или мотивы договора nexum расширились: должник мог обязываться уплатить кредитору известную сумму денег не за заем, а по какой-нибудь другой причине, например, потому, что хотел ку-

¹ D. 46, 3. de solut. fr. 80 (Pompon); 50, 17. de R. J. fr. 35 (Ulp.); 100 (Gai).

² Gai. 3, 173. 174.

2-й период. Первая половина республики 161

пить у него что-либо, или заплатить за пользование его вещью, или подарить ему известную сумму денег и т. п. Так как обряд с весами обратился в формальность, необходимую, однако, чтобы договор получил юридическую силу, то с его помощью можно было прида- вать эту силу договорам, имевшим весьма разнообразные мотивы, или цели. Многие современные писатели действительно утвержда- ют, что пехшп с течением времени стал таким формальным догово- ром, который допускал весьма разнообразное содержание. Считая это предположение весьма правдоподобным, мы должны, однако, заметить, что источники об этом не говорят нигде.

Во всяком случае, одно ограничение этой гипотезе полагают сами источники, на основании которых можно почти с несомненностью утверждать, что в форму nexum могли облекаться только такие обя- зательства, предметом которых была уплата денег. Так, Фест гово- рит, что слова "nexum aes" означали у древних деньги, которые были предметом обязательства, совершаемого посредством пехшп (pecunia, quae per nexum obligator) ¹. Варрон говорит: "свободный человек, ко- торый за должные им деньги обязывается исполнять рабскую работу до тех пор, пока не уплатит долга, называется nexus"². Ливий и Дио- нисий Галикарнасский, описывая бедственное положение плебеев, вызвавшее первое отшествие на священную гору, рассказывают, что плебеи входили в долги, делались пехі, для того чтобы уплатить во- енную подать (tributum), из чего также можно заключать, что пред- метом их долга были деньги³.

§ 112. Замечательны последствия договора nexum, именно права кредитора относительно должника. Вышеупомянутые писатели рас- сказывают, что пехі, не уплатившие долга, были заключаемы в част- ные тюрьмы кредиторов, где их иногда держали связанными и под- вергали побоям и унизительному обращению. В некоторых случаях говорится, что не только сам должник, nexus, попадал в такое поло- жение, но кредитор вступал во владение всем его имуществом и деть- ми⁴. Это право ареста было, по-видимому, усилено еще тем, что кре- дитор имел его ipso jure, не прибегая к суду или административному разрешению. В других случаях кредитор приступал ко взысканию только после судебного приговора, а при договоре nexum, если толь- ко должник не отрицал своего договора, кредитор не нуждался в

¹ Fest. v. Nexum aes.

² Varro. L. L. 7, 105: "Liber, qui suas operas in servitutem pro pecunia, quam dedet, dat, cium solveret, nexus vocatur, ut ab aere obaeratus".

³ См. следующий параграф, примечание 4.

⁴ Liv. 2, 23. 24; Dionys. 6, 26. 29. 83; Valer. Max. 6, 1, 9.

162 Учебник истории римского права

судебном приговоре: если по наступлении срока долг не был упла- чен, он мог тотчас приступить ко взысканию, т. е. к аресту должника (manum injucere), его семьи и имущества. Нужно, впрочем, заметить, что в наших источниках это право кредитора нигде не описывается совершенно ясно; но из многочисленных рассказов о положении бед- ных плебеев перед первым отшествием его существование стано- вится в высшей степени вероятным¹.

Внесудебная расправа кредитора объясняется удовлетворитель- нее всего, как остаток от того времени, когда государственная власть еще совсем не существовала. У всех народов при таком обществен- ном состоянии самоуправство есть главный способ защиты прав. А когда государственная власть уже образовалась, то на первых порах она также предоставляет частным лицам самим защищать свои пра- ва, отчасти вследствие самой слабости, отчасти вследствие недостатка у правительственных лиц, да и вообще у всего народа, сознания, что принуждение должника к уплате составляет интерес общественный, а не частный.

Распространение прав кредитора на всю подвластную сферу дол- жника, вероятнее всего, можно объяснить семейным характером древ- нейшей римской собственности (см. § 99, с. 142, прим. 1). Если до- мовладыка не имел личной собственности, а был только управите- лем семейной, то, делая заем, он употреблял его в интересах всей семьи, а потому естественно требование, чтобы вся семья отвечала за исправную уплату².

§ 113. При описании бедственного положения должников-пехі Ливий указывает на то, что долги их увеличивались вследствие на- растания процентов³. Откуда возникла эта обязанность платить, кро- ме капитала, и проценты? Мы увидим далее, что при займе в позд- нейшей форме (т. н. mutuum) проценты сами собой не подразумева- лись; о них нужно было заключать особый договор. Из вышепредстав- ленного описания nexum также не видно, чтобы платеж процентов при нем подразумевался сам собой. Вероятнее всего, что обязанность платить проценты при nexum устанавливалась особым дополнитель- ным договором, который возможен был здесь так же, как и при ман-

¹ Dionys. 4, 9. 11 ; 5, 64. 69; 6, 23. 26. 29 и в особенности 83; Liv. 2, 23. Этот арест римляне описывали словами necti, nexum inire, nexum se dare; Liv. 2, 27; 7, Д9; 8, 28; Valer. Max. 6, 1,9. Подробное доказательство см.: Huschke. Ueber das Recht des Nexum. Leipz., 1846. С 54 и след.

² Это правило встречается и у других народов, живущих в семейно-родовом быту. См.: Ковалевский. Современный обычай и древний закон. Т. 1. С. 183 и след.; Ковалевский. Общинное землевладение. С. 203.

³ Liv. 2, 23.

2-й период. Первая половина республики 163

ципации, вследствие особого постановления XII таблиц, признавав- шего юридическую силу за всем, что будет сказано при совершении nexum (сравн. § 94, с. 136, прим. 3)¹.

§ 114. В наших источниках есть сведения о важной перемене, которой подвергся договор nexum в конце 2-го периода вследствие издания Lex Poetelia (в первой половине V века от основания Рима). Ближайшим поводом к изданию этого закона было гнусное покуше- ние одного кредитора на честь должника, который в силу nexum со- держался у него в тюрьме. Это обстоятельство вызвало опасные вол- нения в народе, в котором частое применение строгостей nexum'a должно было постепенно создать сильное раздражение против этого института. Для прекращения волнений Петелий, по-видимому, дик- татор, и провел в собрании закон, названный по его имени. Вслед- ствие неполноты наших источников подробности Петелиева закона спорны, но существенные постановления его можно считать досто- верными². Они частью относились к должникам по всякого рода обя- зательствам, независимо от способа возникновения этих последних, частью специально к должникам по договору nexum. Относительно должников по обязательствам вообще постановлялось: во-первых, что нельзя никого держать закованным или связанным; это запреще- ние относилось не только к должникам-пехі, но и к judicati, т. е. к тем должникам, которые судом (гражданским) были приговорены к уплате долга; исключение составляли преступники, приговоренные судом (уголовным) к смертной казни: до исполнения казни они дол- жны были содержаться в оковах³; во-вторых, постановлялось, что-

¹ XII, tab. 6. Cum nexum faciei mancipiumque uti lingua nuncupassit, ita jus esto. См.: Bruns. Fontes. Juris Romani. Edit. 5. C. 23.

² Главные места источников. Liv. 8, 28. "Ео anno (т. е. 428 и. с.) plebei Romanae velut initium libertatis factum est, quod necti disierunt". Рассказавши затем о постыд- ном покушении ростовщика на честь юноши и поднявшемся народном волнении, Ливий заканчивает: "victum ео ob impotentem injuriam unius ingens vinculum fidei; jussique consules ferre ad populum, ne quis, nisi qui noxam meruisset, donec poenam lueret, in conpedibus aut in nervo teneretur: pecuniae creditae bona debitorie, non corpus obnoxium esset. Ita nexi soluti, cautumque in posterum, ne necterentur". Varro. L. L. 7, 104. После слов, выписанных нами выше в § 111, с. 161, прим. 2, Варрон продолжа- ет: "hoc С. Poetelio Libone Visolo dictatore sublatum ne fieret, et omnes, qui bonarri copiam jurarunt, ne essent nexi, dissoluti" (Bruns. Fontes. С 386). Cic. Rep. 2, 34. "Fuerat fortasse, aliqua ratio majoribus nostris in ilio aere alieno medendi, quae neque Solonem Atheniensem non longis temporibus ante fugerat; neque post aliquanto nostrum, senatum, quum sunt propter unius libidinem omnia nexa civium liberata, nectierque postea desitum ". Полнее всего содержание закона передает Ливий

³ Liv. 1. с. "Nisi qui noxam meruisset, donec poenam luret". Так истолковал эти слова Савиньи, и ему следуют многие современные писатели: Savigni. Ueber das altrтmische Schuldrecht. Vermischte Schriften. T. 2. Berlin, 1850. С 425.

164 Учебник истории римского права

бы впредь кредиторы обращали взыскание на имущество должника, а не на его тело (bona debitoris, non corpus obnoxium esset), т. е. они могли, с разрешения претора, приступить к продаже имущества дол- жника, но не могли арестовать этого последнего, будет ли он nexus или judicatus. Это не значит, однако, чтобы личное задержание за долги было совсем отменено: последующая история показывает, что оно применялось еще во времена империи ¹. Но оно могло наступить только вследствие особого предписания претора и не сопровожда- лось заковыванием должника. Относительно должников специаль- но по договору nexum в законе Петелия было два постановления: во- первых, на будущее время запрещались все те последствия, которые выражались словом necti, или nectere², т. е. кредитор не мог самоуп- равно, без судебного приговора и разрешения судебного магистрата (претора), арестовать должника, держать его в своей тюрьме в око- вах и овладевать всей его семьей и имуществом; ему оставлен был общий вышеуказанный исход: bona debitoris, взыскание с имуще- ства должника; во-вторых, всех должников nexi, находившихся уже в частных тюрьмах, предписывалось освободить³. Закон Петелия имел важное влияние на дальнейшую судьбу nexum: хотя этот пос- ледний и не был отменен, однако он постепенно стал выходить из употребления вследствие того, что не давал уже более кредиторам того обеспечения в исправной уплате долга, которая прежде заклю- чалась в вышеописанных правах на личность должника. Но он имеет и более важное значение в истории римского обязательственного пра- ва, потому что содействовал выработке самого понятия обязательст- ва. До него это понятие было еще смутно. По договору nexum, кото- рый был почти единственным источником договорных обязательств, права кредитора относительно должника были так неопределенны и так широки, что скорее должны быть признаны за абсолютное, вещ- ное право, простиравшееся неопределенно на всю личность должни- ка и даже на то, что было ему подвластно. Закон Петелия ограничил права кредитора, освободив должника от личной ответственности и предоставив кредитору удовлетворять свои претензии из имущества (bona) должника. С тех пор обязательство утратило свой неопреде- ленный, вещный характер: кредитор мог требовать от должника толь- ко таких действий, которые, в случае неисправности его, могли быть

¹ Savigny. Указ. соч. С. 426 и след.

² Liv. 1. с. "Cautumque in posterum, ne necterentur". Cic. 1. c. "Nectierque postea desitum". См. прим. 88.

³ Liv. 1. с. "Ita nexi soluti". Varro 1. c. "Et omnes, qui bonam copiam jurarunt, ne essent nexi, dissoluti". Cic. 1. c. "Omnia nexa civium liberata". См. с. 163, прим. 2.

2-й период. Первая половина республики 165

заменены его имуществом; следовательно, право кредитора отныне могло простираться только на известные, определенные действия должника (срав. § 109 в начале).

§ 115. Прочие формы древнейших обязательств. В древней- шее время, т. е. до и во время XII таблиц, nexum был главной дого- ворной формой для установления обязательств. Однако, кроме него, мы можем указать и некоторые другие сделки (не всегда договоры), которые также установляли обязательства в это древнейшее время. Но эти сделки не были самостоятельны и играли сравнительно не- значительную роль по количеству обязательств, которые установля- лись с их помощью. К ним принадлежат: 1) упомянутые раньше до- полнительные соглашения при манципации собственности, leges mancipii, и т. н. actio auctoritatis, т. е. право приобретателя вещи тре- бовать с продавца двойную стоимость этой последней в случае эвик- ции (см. § 94, № 1—2). Leges mancipii иногда установляли вещные права (например, сервитуты), иногда же обязательственные, напри- мер, право взыскивать с покупателя, если он употребляет приобре- тенного раба несогласно уговору, право взыскивать с кредитора, если он, получивши уплату долга, не возвращает должнику вещи, данной ему на основании fiducia cum creditore (§ 108) и т. п. Leges auctoritatis суть договоры, хотя только дополнительные. Actio auctoritatis выте- кало не из договора, а из обычного права, которое, помимо всякого уговора между сторонами, возлагало на отчуждателя обязательство уплаты вдвое, если отчуждение совершалось в форме манципации¹. 2) При заключении договора nexum, на основании вышеупомянуто- го закона XII таблиц (§ 110, прим. 1), также возможны были допол- нительные договоры, которые установляли обязательства, например, договор о процентах. 3) При тяжбе о собственности судебный маги- страт предоставлял ответчику временное (впредь до решения тяж- бы) владение спорной вещью только тогда, когда он представлял поручителей (praedes) в том, что он вернет вещь и доходы с нее ист- цу, в случае признания иска правильным; таким образом, между ист- цом и поручителями установлялось обязательство (договорное), по которому последние обязывались отвечать перед первым, если вла- делец вещи откажется выдать ее. В чем заключалась их ответствен- ность, мы не знаем; вероятно, они обязывались выплатить истцу убыт- ки . 4) Завещатель мог возложить на наследника обязанность про-

¹Поэтому в начале этого параграфа и говорится вообще о сделках, создающих обязательства, а не об одних договорах. Манципация есть юридическая сделка и даже договор, но только вещный, а не обязательственный.

²Об этих поручителях будет речь в отделе о судопроизводстве.

⁷ - 10400

166 Учебник истории римского права

извести из наследственного имущества известные выдачи в пользу известных лиц, например, дать такого-то раба или сумму денег. Если эти распоряжения (отказы, legata) сделаны были в форме т. н. legatum per damnationem или sinendi modo, то легатарий (legatarius), т. е. лицо, в пользу которого они произведены, получало обязательственное право относительно наследника: оно могло требовать, чтобы наслед- ник исполнил распоряжение, т. е. перенес в его собственность раба, или сумму денег, и т. п. ¹ И это обязательство возникало из юриди- ческой силы сделки (или завещания), но не из договора.

Дальнейшее развитие

обязательственных договоров во 2-м периоде

§ 116. Общие причины дальнейшего развития договоров. Гос- подство семейной собственности (а не индивидуальной) во 2-м пе- риоде затрудняло переход имуществ из рук в руки; другими слова- ми, делало имущественный оборот малоподвижным, так как домо- владыка, распоряжавшийся семейным имуществом, должен был со- образоваться не с одними своими желаниями, а с интересами всей семьи (стоит только припомнить последствия nexum для семьи). Эта малоподвижность в начале периода усиливалась еще исключитель- но земледельческим характером занятий древнейших римлян и от- сутствием удобного орудия мены, т. е. чеканных денег. Малопод- вижность имущественного оборота не благоприятствовала развитию обязательственных договоров: в них не было нужды. Этим объясня- ется, почему во время XII таблиц (и раньше) существовала только одна самостоятельная договорная форма — nexum, созданная для удовлетворения потребностей в кредите. Все остальные, впрочем, ограниченные, потребности (мены, соседских услуг и т. д.) удовлет- ворялись иными путями: так, во-первых, или стороны вступали в договор, не защищаемый правом, полагаясь на обоюдную добросо- вестность, верность (fides); например, сосед ссужал соседа платьем, или оружием, или орудиями для работы (впоследствии договор ссу- ды, commodatum), или давал ему поберечь свою вещь (впоследствии договор поклажи, depositum) и т. п. Если бы сосед, получивши вещь, отказался вернуть ее, с него нельзя было потребовать возврата ее судебным порядком. Но чистота тогдашних нравов делала подоб-

¹ Если бы легат был в другой форме, именно legatum per vindicationem, то лега- тарий получил бы прямо вещное право на отказанный предмет, например, право собственности на раба, и тогда ему не нужно было бы требовать от наследника установления собственности.

2-й период. Первая половина республики 167

ный отказ маловероятным. Или, во-вторых, домовладыка, когда надр было достигнуть какой-нибудь цели совокупными усилиями несколь- ких человек, пользовался для этого содействием своих подвластных. Или, наконец, договор получал вещный характер, т. е. он исполнял* ся в тот же момент, как заключался; например, потребность в купле удовлетворялась в форме манципации: стороны не только обязыва- лись одна передать вещь, а другая заплатить деньги, но немедленно исполняли свои обязанности, вследствие чего обязательственный договор купли-продажи не мог возникнуть (он является только в 3-м

периоде).

Эта крайняя скудость договоров (имеющих юридическую си- лу) сменяется во второй половине 2-го периода сравнительным изо- билием их. После издания XII таблиц появляются три новых дого- вора (или договорные формы): stipulatio, expensilatio (или nomina transcriptitia) и mutuum. Прежде описания каждого из этих догово- ров в отдельности мы должны выяснить общий вопрос: какие при- чины могли вызвать появление новых договоров, другими словами, какие обстоятельства римской жизни были причиной дальнейшего развития обязательственных договоров? Ответ наш может быть толь- ко предположительный: вероятно, причиной развития договоров было экономическое и умственное развитие римского общества во второй половине 2-го периода. Рассмотрим оба эти обстоятельства¹.

Экономическое развитие выразилось, между прочим, в том, что имущественный оборот стал подвижнее, т. е. вещи стали чаще пере- ходить из рук в руки. По нашему предположению, эта подвижность вызвана была, в свою очередь, следующими причинами. Во-первых, хотя семейный характер собственности и сохраняется, но самые се- мьи начинают дробиться на более мелкие вследствие того, что появ- ляется обыкновение эманципироватъ детей, внуков и т. д., т. е. осво- бождать их из-под власти домовладык (patresfamilias). В большой семье, где под властью прадеда или деда находится несколько ма- лых семей, отчуждение семейных вещей затруднительно, потому что возражения взрослых членов, хотя они и не имеют юридической силы, нравственно сдерживают домовладыку. В малой семье, где под вла- стью отца находятся только сыновья и дочери, часто несовершенно- летние, отчуждение семейных вещей легче. Поэтому появление эман- ципации должно было увеличить число отчуждений, следовательно, усилить имущественный оборот. Впрочем, в этом периоде случаи эманципации не могли быть очень часты, так что они могли лишь

¹ Сравн.: Kuntze. Cursus des Rom. Rechts. Leipz., 1869. § 123-127.

7*

168 Учебник истории римского права

усиливать действие других причин. Во-вторых, появляются чеканные деньги (со времени децемвиров медные, а приблизительно с 485 г. серебряные), которые могли легче переходить из рук в руки, чем куски руды, требовавшие каждый раз взвешивания, и легче быть скоп- ляемы в одних руках (это относится к серебряным деньгам). Лег- кость перехода денег должна была умножить случаи таких сделок, в которых деньги являются эквивалентом чего-либо другого (вещей или услуг), а значительное скопление их в одних руках должно было вызвать такие экономические операции, где деньги сами по себе были предметом сделки, каковы, например, операции банкиров и менял (argentarii). Для всех сделок этого рода нужно было выработать но- вые договорные формы, так как один nexum очевидно не мог удов- летворить потребности. В-третьих, наконец, вследствие многочис- ленных удачных войн у римлян появляется значительное количество рабов (из пленных). Рабы могли быть употребляемы для весьма раз- нообразных целей: для сельских работ и домашних услуг, для ре- месленных производств, для обучения детей и т. д. Вследствие этого на них мог быть спрос на рынке больше, чем на какой-нибудь дру- гой живой товар. Это должно было вести к появлению разных сде- лок по поводу их и, следовательно, также содействовать развитию договорных форм.

Умственное развитие римлян подвинулось вперед вследствие того, что они, благодаря своим завоеваниям на юге Италии, познако- мились с высшей, эллинской цивилизацией. Высшее умственное раз- витие побуждало римлян к перемене в технической стороне сделок вообще и в частности договоров. Жесты, которые играют видную роль в манципации и nexum (a также и в древнейших формах судо- производства, о которых см. ниже), совсем отсутствуют в новых до- говорных формах. В этих последних для выражения юридической мысли употребляется более гибкое средство — слово — устное или письменное.

По вопросу о влиянии (во 2-м периоде) эллинской цивилизации на римское договорное право нужно сделать две оговорки. Во-пер- вых, умственное развитие римлян не зашло настолько далеко, чтобы изменить основные черты древнего квиритского права. Оно содей- ствовало появлению более гибких форм для сделок, но не уничто- жило формализма. Напротив, рассматриваемый период есть время полного развития формализма в римском праве: оно еще не отделяет существа сделки от ее формы. Во-вторых, более развитые формы сделок греческого права, вероятно, оказали свое влияние на разви- тие римских договорных форм; но нет никакого основания утверж-

2-й период. Первая половина республики 169

дать, чтобы римляне рабски заимствовали их. Напротив, все три вы- шеназванных договора носят на себе отпечаток оригинальной рабо- ты римского ума.

Рассмотревши общие причины, влиявшие на развитие обязатель- ственных договоров, перейдем к рассмотрению каждого из них в от- дельности.

§ 117. Stipulatio. Прежде чем высказывать предположение об историческом происхождении этого договора, определим понятие его. Стипуляцией назывался такой договор, который совершался в форме устной речи обоих контрагентов, именно в форме вопроса со стороны будущего кредитора и немедленного согласного ответа бу- дущего должника, например: spondesne mihi centum dare? spondeo tibi centum dare¹. Предлагать вопрос называлось технически stipulari, отвечать на него — promittere. Вопрошавший назывался stipulator, или reus stipulandi, а отвечавший — promissor, или reus promittendi.

Таким образом, отличительные признаки стипуляции были сле- дующие. Во-первых, здесь говорят обе стороны (при nexum только одна — кредитор) и притом в форме вопроса и ответа. В поздней- шее время слова, в которых выражался вопрос и ответ, могли упот- ребляться как угодно, как это видно из примеров, приводимых Пав- лом, юристом 3-го в. по Р. X. (примеч. 1). Но в древнейшее время, по всем вероятиям, таким словом могло быть только одно, именно spondes? spondeo²; несколько позднее, но еще в настоящем периоде, стала возможна форма promittis? promitto (доказательством служит т. н. adpromissio, о которой см. § 118). Во-вторых, вопрос и ответ должны быть выражены непременно устно. Рядом с этим очень час- то составлялся письменный документ (т. н. cautio), в котором повто- рялись те же слова; но эта cautio сама по себе не создавала договора;

¹ Paul. Sentent. recep. 3,1. "Stipulatio est verborum conceptio, ad quam quis congrue interrogatus respondet, velut: spondes? spondeo; dabis? dabo; promittis? promitto; fidei tuae erit? fidei meae erit". Pomponius. D. 45, 1 de V. О. fr. 5. § 1. "Stipulatio autem set verborum conceptio, quibus is, qui interrogatur, daturum facturumve se, quod interrogatus est, responderit".

² Это подтверждается сообщением Гая, что формой spondes? spondeo могли пользоваться при совершении стипуляций только одни римские граждане, а все про- чие вопросные формы (напр., dabis? dabo, promittis? promitto и т. д.) были доступны и перегринам. Gai. 3, 93. Отсюда заключают, что форма spondes? spondeo возникла в такое определенное время, когда перегрины еще не могли пользоваться римской стипуляцией; когда же они получили это право, им дозволили пользоваться поздней- шими вопросными формами, а старая осталась для них недоступна, ибо вследствие Давней привычки она ассоциировалась в римском уме с представлением о римском гражданине.

170 Учебник истории римского права

она служила только средством доказать совершение договора в уст- ной форме, точно так же, как таким средством могли служить и сви- детели. В-третьих, ответ должен следовать немедленно за вопросом; если контрагент после предложенного ему вопроса займется каким- нибудь другим делом и потом только даст ответ, то стипуляция не имеет силы. В-четвертых, ответ должен быть дан согласно (congruenter) с вопросом, т. е. заключать в себе повторение всех слов, заключавшихся в вопросе. В-пятых, наконец, с понятием стипуля- ции не связано какое-нибудь определенное содержание: нельзя ска- зать, например, что в этой форме можно было заключать только заем, или куплю, или дарение и т. д. В эту форму можно было облекать какую угодно сделку.

Из этого анализа понятия стипуляции видно, что causa obligandi (см. § 109) в этом договоре заключалась в произнесении известных слов, verba; поэтому позднейшие римляне называли стипуляцию contractus verbalis; а так как в этой causa существенное значение при- давалось только форме, а не содержанию, то позднейшие юристы причисляли стипуляцию к контрактам формальным¹.

Для полноты характеристики стипуляции надо прибавить, что вытекавшее из нее обязательство было одностороннее, т. е. в нем только одна сторона, именно кредитор, получала право (требовать известных действий), а другая, должник, несла только обязанности. Впрочем, эта односторонность составляет характерную черту всех древнейших договоров, тогда как договоры, возникающие в после- дующие периоды, большею частью двусторонни, т. е. и должник получает известные права относительно кредитора.

Прекращается стипуляционное обязательство в той же форме, в какой оно установлялось, т. е. посредством вопроса и ответа, но толь- ко с противоположным смыслом (посредством contractus actus); дол- жник предлагал вопрос кредитору в таких словах: quod ego tibi promisi, habesne acceptum? Кредитор на это отвечал: habeo. Такая форма прекращения называлась acceptilatio (от acceptum ferre)². Эта форма сама по себе освобождала должника от обязательства, хотя бы действительной уплаты и не было.

Из приведенных фактов можно заключить и о том, какое значе- ние имела стипуляция для гражданского оборота 2-го периода. Во- первых, благодаря возможности влагать в форму стипуляции всякое

¹ Разумеется, эти названия могли быть изобретены только Тогда, когда появи- лись другие контракты с другой causa obligandi.

² Gai. 3, 169. 170. J. 3,.29 quip, niod. obl, toll. § 1.

2-й период. Первая половина республики 171

содержание явилась возможность придавать юридическую защиту таким сделкам, которые прежде опирались исключительно на доб- росовестность контрагентов. Например, во 2-м периоде договор куп- ли-продажи не имел юридической силы¹, и, следовательно, на осно- вании его нельзя было предъявить иска в римском суде. С помощью стипуляции и продавец и покупатель могли обеспечить за своими требованиями судебную защиту. Для этого им нужно было заклю- чать две отдельные стипуляции. Покупатель спрашивал продавца: обещаешься ли ты передать мне такую-то вещь? и получал соглас- ный ответ; затем продавец спрашивал покупателя, обещается ли он заплатить ему такую-то сумму денег, и также получал согласный ответ. На основании этих стипуляций один мог требовать судебным порядком передачи вещи, а другой уплаты суммы денег. Правда, что и тот и другой основывали свои требования не на договоре купли- продажи, а на стипуляции; но все-таки этим обходным путем полу- чала юридическую защиту сделка, прежде беззащитная. Во-вторых, благодаря тому, что стипуляция создавала одностороннее обязатель- ство, задача судьи при решении тяжбы, основывавшейся на стипу- ляции, была проще, чем при позднейших договорах: ему нужно было расследовать только претензию кредитора (истца): он не имел права принимать в расчет встречные претензии должника (ответчика), как бы они ни казались ему справедливыми. Благодаря большей просто- те задачи и решение судья мог постановлять быстрее. В-третьих, к тому же последствию, т. е. быстроте судебного решения, вело и дру- гое свойство стипуляции, именно ее формальный характер: судья должен был только убедиться, были ли произнесены вопрос и ответ надлежащим образом, и в утвердительном случае он обязан был при- судить ответчика к исполнению обещанного именно так, как было выражено в словах, не обращая внимания на мотив обещания (causa obligationis). Например, один торговец купил у другого товар, полу- чил его и вместо немедленной передачи денег обещался в форме стипуляции уплатить продажную цену, а затем отказывается испол- нить обещание на том основании, что товар по своему достоинству оказался вдвое ниже условленной цены. Хотя бы возражение это ока-

¹ Договор купли-продажи (emtio venditio) в точном смысле этого термина со- стоял в том, что продавец только обязывался передать вещь, а покупатель тоже только обязывался уплатить за нее цену. Самая передача и уплата не составляли части договора; они были уже исполнением его, которое могло последовать некото- рое время спустя. Этого отделения обязательственного договора купли-продажи от исполнения его не было во 2-м периоде. Там был не обязательственный, а реальный договор купли-продажи — в форме манципации (сравн. § 94 и 99).

172 Учебник истории римского права

залось совершенно справедливым, судья все-таки обязан присудить ответчика к уплате всей той суммы, которую он обещал в стипуля- ции. Эта способность договора упрощать и ускорять судебное реше- ние делала его особенно ценным для торгового оборота, где судеб- ная волокита часто вредит успешности торговых предприятий бо- лее, чем сам неправильный судебный приговор.

§ 118. Обращаясь к историческому происхождению стипуляции, мы можем все достоверные сведения и предположения по этому пред- мету свести к трем вопросам: из какой предшествующей формы раз- вилась стипуляция? В какое время она получила юридическую силу? Признана ли была эта сила за ней сразу во всей полноте или она развилась постепенно? По первому вопросу существует множество гипотез. Наиболее распространены из них две. По одной, стипуля- ция образовалась из разложения nexum; обряд с рудой и весами был отброшен и оставлены только verba solemnia. В пользу этой гипоте- зы приводится только то, что в обоих договорах произносятся verba solemnia, доказательство, очевидно, слабое. Против нее говорит то, что в построении этих verba solemnia есть характерная разница: при совершении nexum говорит только один кредитор, при совершении стипуляции — обе стороны и притом всегда в форме вопроса и отве- та. По другой гипотезе, стипуляция образовалась из религиозной sponsio (§ 110 в начале): она первоначально была такой же формой, но только со светским характером. В пользу этой гипотезы приво- дится сходство названий: мы видели выше, что в древнейшей форме стипуляции употребляются слова spondes? spondeo, т. е. те же, что и в религиозной sponsio; мы увидим ниже, что древнейшая форма по- ручительства также называется sponsio; a эта форма была стипуля- ционная. Эти доводы серьезнее, чем в предыдущей гипотезе. Но они значительно ослабляются нижеследующими обстоятельствами, при- ведением которых мы и закончим рассмотрение первого вопроса. Вероятно, в нравах стипуляция существовала искони не только у римлян, но и у всех древних италийцев. Это подтверждается тем, что в международных сношениях с разными государствами Италии римляне заключают договоры в форме, называемой sponsio; у рим- лян и соседних латинян сговор, т. е. договор о заключении брака, называется sponsalia¹. Вероятно, эта форма соответствовала харак- теру всех италийцев или была принесена ими из общего отечества, где они еще составляли один народ. При таком предположении нет

¹ Voigt. Das jus naturale aequum et bonum und jus gentium der Rтmer. Band. IV.. Abth. 3. C. 422 и след.

2-й период. Первая половина республики 173

основания думать, что стипуляция развилась из религиозной sponsio. С таким же основанием можно было бы утверждать, что она разви- лась из международной или предбрачной sponsio. По нашему мне- нию, вероятнее предположить, что sponsio, т. е. форма вопроса и ответа, была с древнейших времен весьма популярной формой для всякого рода соглашений — международных, брачных, религиозных. В Риме светские sponsiones в области частных отношений существо- вали, вероятно, рядом с религиозными, но долгое время их сила ос- новывалась только на нравах; юридического же значения они не име- ли. Но с течением времени причины, усилившие имущественный и особенно торговый оборот (см. § 116), обратили внимание римлян на ценные свойства стипуляции и заставили их перевести ее из обла- сти нравов в область права, т. е. дать ей юридическую защиту.

Время, когда это случилось, точно определить мы не можем. Во времена XII таблиц стипуляция еще не имела юридического значе- ния. Это видно из того, что в сохранившихся до нас, довольно мно- гочисленных, отрывках этих законов не встречается ни малейшего намека на нее. Но в законе Аквилия, изданном около 467 г. (и. с), о ней упоминается как о форме, употребляемой для побочных целей (т. н. adstipulatio, о которой будет сказано позже), из чего можно заключать, что для прямой цели, т. е. для установления обязатель- ства между двумя лицами, она употреблялась гораздо ранее. Дру- гих, чисто хронологических, данных у нас не имеется.

Однако этот вопрос о времени может получить некоторое кос- венное освещение при решении третьего поставленного вопроса: какие ступени прошла стипуляция в своем развитии? Ответить на него можно только предположительно, и притом подойти к реше- нию его удобнее всего со стороны процессуальной (т. е. судебной защиты), потому что у римлян признание за известным отношением юридической силы большей частью выражалось в том, что путем обычая или закона создавался иск (actio), другими словами, особая исковая форма, в которой можно было предъявить в римский суд требования, основывающиеся на этом отношении. Пока для нового отношения не было создано особой исковой формы, оно было безза- щитно, следовательно, и юридической силы не имело. Таким обра- зом, если нам удастся проследить, как образовались средства судеб- ной защиты стипуляции, то этим самым мы решим третий из наших вопросов, и затем, если бы нам удалось выяснить, в какое время по- явились эти средства защиты, то этим самым мы осветили бы путь и к решению второго нашего вопроса — о времени появления стипу- ляции как юридического договора. К сожалению, по этим двум пун- ктам возможны только нижеследующие нетвердые догадки.

174 Учебник истории римского права

Нам известно, что в позднейшее время (в начале империи) для защиты стипуляционного обязательства существовало два иска: condictio и actio ex stipulata¹. Condictio употреблялась тогда, когда должник обещался дать кредитору определенную сумму денег или какую-нибудь иную определенную вещь (dare certam pecuniam или omnem certam rem), например, десять тысяч ассов, или раба Стиха, или сто мер лучшей пшеницы; actio ex stipulata тогда, когда долж- ник обещался исполнить что-нибудь менее определенное, т. е. не дать, а сделать² что-либо (facere), например, выстроить дом. Далее, нам известно, что condictio впервые была введена двумя законами: сначала Lex Silia ввел ее только для взыскания определенной суммы денег (condictio certae pecuniae, или просто condictio certi); позднее Lex Calpurnia распространил этот иск на случаи, когда предметом обязательства была иная определенная вещь. О введении actio ex stipulata у нас сведений нет; по общим соображениям, именно судя по тому, что она допускала иск с неопределенным предметом, мож- но думать, что она явилась позднее кондикции, может быть, даже не во втором, а в следующем периоде. На основании вышеизложенного можно предполагать, что юридическая сила стипуляции создавалась постепенно: первоначально закон (Силия) дал защиту только стипу- ляциям денежным, что и понятно, так как денежные сделки, после появления чеканной монеты, должны были совершаться чаще дру- гих или, по крайней мере, чаще других вызывать споры; затем, когда стипуляции относительно других вещей стали также частым явле- нием, закон Кальпурния распространил и на них иск, созданный Си- лиевым законом. По-видимому, и этот шаг сделан был не сразу: condictio ex lege Calpurnia иначе называется condictio triticaria; от- сюда делают догадку, что закон Кальпурния этим иском защитил только те сделки, по которым должник обещался дать кредитору из- вестное количество пшеницы (triticum, откуда и название triticaria), а потом уже, вероятно, благодаря толкованию юристов, condictio ex lege Calpurnia была применена и к omnis certa res.

Наконец, что касается времени издания обоих законов, то по скуд- ности источников здесь существует крупное и непримиримое раз- ногласие современных исследователей. Одни относят закон Силия к началу IV в., а закон Кальпурния к началу или середине V в. от ос- нования Рима; другие полагают, что оба закона изданы в начале

¹ J. 3, 15 de verb. obl. рг.; D. 12, І de reb. cred. fr. 24.

² Подробнее об этой condictio ex lege Silia и ex lege Calpurnia см. в отделе о судопроизводстве.

2-й период. Первая половина республики 175

VI в.¹ Только что изложенная гипотеза о постепенном развитии юри- дической силы стипуляции имеет значение только в том случае, если допустить более раннее издание законов. Если же отнести их к нача- лу VI в., то, ввиду несомненного существования стипуляции как юри- дического договора, ранее закона Аквилия (т. е. ранее 467 года), не- обходимо признать, что юридическая сила стипуляции развилась каким-нибудь иным, нам неизвестным путем и что первоначально стипуляционные обязательства защищались иными исками (вероят- но, посредством legis actio per sacramentum). В таком случае законы Силия и Кальпурния имели для стипуляции только то значение, что они дали ей лучшее в процессуальном отношении средство защиты². Мы не можем высказаться по этому вопросу более определенно.

§ 119. Adstipulatio и adpromissio. Уже в настоящем периоде сти- пуляции стали употреблять не только для прямой цели установле- ния обязательства между двумя лицами, но и для побочных целей. Во-первых, такую побочную цель преследовала т. н. adstipulatio. По древнему римскому правилу (сохранившему силу еще и в класси- ческий период, т. е. в первые века империи) нельзя было заключить такую стипуляцию, по которой должник обещался что-либо испол- нить после смерти стипулятора, т. е. в пользу его наследников, а не его самого. По другому древнему правилу нельзя было предъявлять в суд иски через поверенного (процессуального представителя); тре- бовалось предъявлять и вести их самолично³. Оба эти правила про- истекали из неспособности древнейших римлян представить себе, чтобы обязательство, установленное между известными лицами, могло осуществляться другими лицами; вероятно, они видели в этом логическое противоречие. Однако практическая жизнь стала требо- вать этого противоречия. Мы можем представить себе случаи, когда стипулятор, заботясь об интересах своих наследников, например, малолетних детей, внуков или иных близких лиц, желал бы обязать должника к известному исполнению в пользу этих последних в та- кое время, когда он сам уже не надеялся быть в живых; а между тем договор в пользу третьих лиц римским правом не допускался. Еще

¹ Voigt. Das jus naturale etc. Т. IV. С. 401 и след. Фойгт, которому принадлежит (в главных чертах) и только что изложенная гипотеза о развитии юридической силы обязательств, высказывается за более раннее появление законов. За более позднее высказывается: Bethmann Hollweg. Der rom. Civilprocess. Т. 1. § 44. Прим. 6; Rudorff. Rom. Rechtsgeschichte. T. 1. § 19. Прим. 16, § 43. С. 103.

² В отделе о судопроизводстве будет указано, в чем legis actio per condictionem имела преимущество перед legis actio per sacramentum.

³ Gai. 3, 117; 4, 82.

176 Учебник истории римского права

легче мы можем представить себе случаи, когда кредитор не может самолично вести тяжбу и желал бы поручить ее другому лицу (пред. ставителю). Желая удовлетворить эти требования практической жиз- ни и в то же время не считая возможным уничтожить вышеуказан- ные старые правила, римские юристы обошли их при помощи особо- го применения стипуляции. Стипулятор заключал с должником обык- новенную стипуляцию, например: centum dare mihi spondes? Ho в то же время, по его просьбе, кто-нибудь другой предлагал должнику тот же самый вопрос, с прибавкой, в первом из указанных случаев, слов "post mortem stipulatoris". Эта вторая, дополнительная, или по- бочная стипуляция и называлась adstipulatio, a совершавший ее — adstipulator. Этот последний формально получал те же самые права, как и стипулятор, так что он мог взыскивать с должника, мог даже освободить его от долга без всякой уплаты (т. е. простить долг) ¹. Но так как по материальной цели роль его была только вспомогатель- ная, то взысканное он обязан был отдать стипулятору или его на- следникам, а прощение долга (разумеется, посредством acceptilatio), совершенное в ущерб стипулятору, считалось нарушением доверия. Закон Аквилия (Lex Aquilia) 467 г. (и. с.) давал в этом случае стипуля- тору иск, по которому он мог взыскивать с адстипулятора все убыт- ки, причиненные его вероломным поступком².

Второй случай применения стипуляции для побочной цели пред- ставляла т. н. adpromissio. Цель эта заключалась в том, чтобы при- влечь других лиц к ответственности за главного должника на случай его несостоятельности, коротко — в установлении поручительства³. Для этой цели во 2-м периоде существовали две формы: sponsio и fidepromissio. Та и другая были стипуляциями, которые совершались для обеспечения главного долга, совершенного также не иначе, как в форме стипуляции⁴. Sponsio совершалась в такой форме: после того, как кредитор совершил стипуляцию с главным должником, он обра- щался к поручителю с вопросом: idem dari spondes? На что после- дний отвечал: spondeo. При fidepromissio кредитор спрашивал его: idem fidepromittis? Ha что он отвечал: idem fidepromittio⁵. Юриди- ческие отношения, возникавшие в силу adpromissio, состояли в том,

¹ Gai. 3,110. 111. 1-17.

² Gai. 3,215. 216.

³ Gai. 3, 117. Раньше этого существовали другие формы поручительства: vades, subvades, praedes, но сведения о них чрезвычайно скудны, отрывочны и неопреде- ленны.

⁴ Gai.3, 118. 119.

⁵ Gai. 3, 115. 116.

2-й период. Первая половина республики 177

что кредитор мог взыскивать долг не только с главного должника, но и с поручителей, и притом он мог обратиться со взысканием к кому угодно; он не обязан был сначала требовать с главного долж- ника. Если он взыскивал с поручителя, то главный должник осво- бождался от обязательства, и наоборот; другими словами, формаль- но древнейшее право не различало главного должника от поручите- ля¹· Точно так же оно не делало различия относительно поручите- лей, если их было несколько: кредитор мог взыскивать с каждого из них весь долг полностью². Эта юридическая конструкция древнего поручительства заслуживает внимания историка, потому что пред- ставляет характерный образчик древней юридической техники. Ма- териально роль поручителей была только вспомогательная, второ- степенная. Но когда древнейшие юристы должны были придать ей юридическую форму, они не сумели оттенить в этой последней вспо- могательный характер института. Их ум, еще не имевший достаточ- ной гибкости, понимал только один вид ответственности — полной, без всяких оговорок: такая и была установлена для поручителей. Но если такая конструкция была тяжеловесна, зато с другой стороны она была совершенно определенна, что также соответствовало древ- нему римскому характеру.

Однако жизнь еще во 2-м периоде обнаружила несовершенства этой конструкции и вызвала попытки исправить их путем законода- тельным. И эти попытки интересны для историка права не только с материальной, но и с технической стороны. Прежде всего, следует назвать Lex Publilia. Время издания его неизвестно; но судя по ха- рактеру его предписания, он несомненно принадлежит ко 2-му пери- оду. Он имел в виду исправить недостаток первого из вышеуказан- ных правил, т. е. что кредитор мог безразлично взыскивать с пору- чителя или с главного должника. Закон Публилия постановил, что если sponsor (но не fidepromissor) заплатит долг за главного должни- ка и этот последний в течение шести месяцев не возвратит ему упла- ченного, то сам sponsor может взыскивать с главного должника, и притом не прибегая к помощи суда, а употребляя то средство, кото- Рое давалось против ответчиков, уже присужденных к уплате по су- дебному приговору, т. е. так называемую manus injectio (pro judicato): поручитель мог арестовать главного должника, отвести его в свою тюрьму и т. д. (подробности см. в отделе о судопроизводстве). Этот иск поручителя назывался actio depensi³. Таким образом, особенность

¹ Косвенное доказательство: Paul. Sent. rec. 2, 17, 16; Cod. 8, 40 de fiidej; L. 28.

² Это вытекает из Lex Furia de sponsu, о котором будет речь дальше. ³ Gai. З, 127; 4, 22.

178 Учебник истории римского права

закона Публилия заключается в том, что он, не изменяя самой конст- рукции поручительства, дал поручителю очень решительное сред- ство против неаккуратного главного должника. Затем, второе выше- указанное правило, допускавшее, при нескольких поручителях, взыс- кивать весь долг с одного из них, было дополнено двумя законами. Lex Appuleja (по-видимому, около 364 г.) постановил, что если один из нескольких sponsores или fidepromissores заплатит больше, чем приходится на его долю, то все излишне уплаченное он может взыс- кать с остальных поручителей¹. И здесь опять закон не уничтожил старой конструкции, не отнял у кредитора право взыскивать весь долг, а только дал поручителю особое средство, чтобы вернуть на- зад излишне уплаченное. Другой закон, Lex Furia de sponsu (вероят- но, около 409 г.), постановил, что sponsores и fidepromissores отвеча- ют только за ту часть долга, которая приходится на их долю (pars virilis), и если кредитор взыщет с одного из них больше этого, то они могут обратно взыскать с него излишне уплаченное и притом вне- судебным порядком, посредством manus injectio¹. Таким образом, Lex Furia de sponsu делает шаг вперед против закона Апулея, потому что он прямо запрещает кредитору взыскивать весь долг с одного; но в то же время он не отнимает у него возможности поступить воп- реки этому запрету; он только дает поручителю очень решительное средство (manus injectio) против кредитора.

§ 120. Корреальные обязательства. Весьма вероятно, что уже в настоящем периоде стипуляция была применена для установления таких обязательств, в которых являлось или несколько верителей, имевших каждый право на весь предмет обязательства (in solidum), или несколько должников, обязанных каждый платить весь предмет обязательства (in solidum), или несколько и тех и других. В таком обязательстве соверители называются rei stipulandi, a содолжни- ки — rei promittendi. В наше время обязательства этого рода называ- ют корреальными, вследствие того, что в одном месте Дигест содол- жник назван conreus³. Обязательства со многими верителями назы- ваются активными корреальными обязательствами, а со многими должниками — пассивными. Активное установляется таким обра- зом, что на одинаковый вопрос всех стипуляторов дается один об- щий ответ; например: Titi! centum dare spondes? Titi! eosdem centum dare spondes? Тиций на оба вопроса отвечал: utrique vestrum eosdem

¹ Gai. 3, 122.

² Gai. 3, 121; 4, 22.

³ D. 34, 3„de liberai, leg. fr. 3 § 3.

2-й период. Первая половина республики 179

centum dare spondeo. Если бы Тиций каждому стипулятору дал от- дельный ответ, то возникло бы не одно обязательство, а два, у кото- рых было бы два отдельных предмета, хотя и совершенно сходных, и стипуляторы не назывались бы "duo rei stipulandi". Пассивное кор- реальное обязательство установляется таким образом, что стипуля- тор каждому из содолжников предлагает один и тот же вопрос и получает от каждого один и тот же ответ. Например: Maevi! quinque dare spondes? Sei! eosdem quinque dare spondes? И Мэвий и Сей отве- чают: spondeo. Сущность юридических отношений, т. е. прав и обя- занностей, вытекающих из корреального обязательства, заключалась в том, что каждый из соверителей мог взыскивать с должника весь долг (in solidum) и мог простить его, одним словом, мог по всяким основаниям освободить должника от обязательства (liberare), и вслед- ствие этого освобождения остальные соверители уже теряли свое право требования; и наоборот, с каждого содолжника можно было требовать уплаты всего долга (in solidum), и уплата одним прекра- щала обязанности всех остальных содолжников¹.

Из этого описания корреального обязательства видно, что оно имеет сходство с adstipulatio и adpromissio: у них одинаковая форма установления, и одинаковые права стипуляторов (требовать in solidum), и обязанности промиссоров (тоже in solidum). Но между ними есть и важная разница: rei stipulandi все равноправны и одина- ково самостоятельны; adstipulator, напротив, есть побочное лицо, не имеющее права взыскивать долг для себя; точно так же rei promittendi существуют самостоятельно и несут все одинаковую обязанность, тогда как adpromissores суть только поручители за главного долж- ника; без главного долга adpromissio не может существовать; adpromissores очень рано получили право взыскивать с главного дол- жника то, что они заплатят за него, тогда как rei promittendi не имели этого права относительно друг друга, если об этом не было особого Договора.

Юридическая конструкция корреального обязательства состав- ляет для современных ученых неразрешенную загадку: представля- ет ли оно соединение нескольких обязательств или одно, и если одно, то как объяснить солидарность (in solidum) верителей и должников со всеми ее последствиями? На эти вопросы ответ дается в система- тических исследованиях римского права. В историческом же курсе мы должны остановиться только на вопросе: какими потребностя- ми римской жизни могла быть вызвана эта обязательственная фор-

¹ J. 3, 16 de duob. reis stip. et prom. pr. § 1.

180 Учебник истории римского права

ма? Можно предполагать, что пассивные корреальные обязательства вызваны были отчасти тем же, чем и поручительство, т. е. желанием кредитора обеспечить себе уплату долга: в случае неисправности одного должника он мог весь долг взыскать с другого; отчасти стрем- лением кредиторов облегчить себе взыскание: если один должник отсутствовал, кредитор мог, не дожидаясь его возвращения, требо- вать уплаты с другого. Активные корреальные обязательства вызва- ны были, вероятно, стремлением кредиторов облегчить себе взыс- кание (цель, отчасти сходная с adstipulatio): если один по болезни, отсутствию или иной причине не мог произвести взыскание, то это мог сделать другой.

§ 121. Novatio. Стипуляция могла употребляться не только для установления нового обязательства, но также и для обновления (novatio) прежнего. Обновление, novatio, состояло в том, что старое обязательство уничтожалось, а вместо него установлялось новое, но с одинаковым содержанием. При этом, во-первых, в содержании могли быть произведены некоторые перемены, но субъекты остав- лены те же самые; во-вторых, вместо прежних субъектов, т. е. кре- дитора или должника, могли выступить новые лица. Это обновле- ние могло быть произведено посредством стипуляции или литераль- ного контракта (expensilatio; см. следующий параграф). Обновление происходит только в таком случае, если контракт совершается с пря- мым намерением заменить старое обязательство новым {animus novandi); если же этого намерения не было, то рядом с новым и ста- рое сохраняет свою силу¹. Обновительная стипуляция совершалась примерно таким образом. Если нужно было вместо прежнего креди- тора Сея подставить другого, то этот последний предлагал должни- ку вопрос: quod te Sejo dare oportet, id mihi dare spondes? Если же нужно было вместо прежнего должника Тиция подставить нового, то кредитор спрашивал этого последнего: quod Titium mihi dare oportet, id dare spondes? Если на эти и подобные вопросы давались согласные ответы, то происходило обновление обязательства.

Потребность в novatio, как можно видеть уже из вышесказанно- го, вызывалась или необходимостью произвести некоторые переме- ны в содержании обязательства, например, вместо одного размера процентов назначить другой, вместо одного места уплаты долга на- значить другое, или передать обязательство другому лицу. В разви- том римском праве (в классический период) первая потребность удов- летворялась таким образом, что должник и кредитор заключали меж-

¹ D. 46, 2 de novat. ft. 1 pr., ft. 8 § 5; Gai. 2, 38.

2-й период. Первая половина республики 181

ду собой дополнительный договор, предметом которого были жела- емые перемены, причем прежнее обязательство сохраняло свою силу. Но древнейшие римляне, по умственной неразвитости, не могли себе представить, чтобы такие дополнительные, следовательно, несамо- стоятельные договоры могли иметь юридическую силу. Они допус- кали их, в виде исключения, только при манципации и nexum, и, по- видимому, в том только случае, когда они непосредственно примы- кали к самому обряду per aes et libram (сравн. § 94, с. 136, прим. 3; § 113, с. 163, прим. 1). Вторая потребность, т. е. перенесение обяза- тельства с одного лица на другое, удовлетворяется в современных нам правах прямым путем, т. е. современное право допускает такой переход. Но древнейшие римляне и в данном случае не могли себе представить, чтобы обязательство, связанное при его возникновении с известным лицом, могло быть отделено от него и связано с другим. В обоих случаях, чтобы удовлетворить практической потребности, римляне прибегали к приему, который может служить хорошей ил- люстрацией их древнейшей юридической техники: они совсем унич- тожали старое обязательство и на его место ставили новое. Это было тяжеловесно, но зато совершенно определенно (сравн. § 85 в конце). § 122. Contractus litteralis: expensilatio. Сущность этой новой договорной формы заключалась в следующем: если кто-нибудь за- пишет в своей домовой приходно-расходной книге (codex accepti et expensi), что он выдал другому лицу известную сумму денег (expensum ferre, expensilatio), то это последнее лицо, предполагая, разумеется, что оно дало согласие на запись, становится обязанным заплатить эту сумму, хотя в действительности оно ее не получало. Из этого определения видно: 1) что causa obligandi в этом контракте заключалась в записи (litterae), a потому римляне и назвали его contractus litteralis; 2) что этот письменный контракт, подобно сло- весному (стипуляции), был формальным, потому что для возникно- вения обязательства требовалось только соблюсти форму, т. е. запи- сать в codex expensi известную сумму за известным лицом, но не требовалось, чтобы эта запись сопровождалась действительной вы- дачей денег тому, за кем они записаны.

Подробности относительно литерального контракта весьма со- мнительны, благодаря сомнительности и несогласию в источниках. Мы сообщим только важнейшие из них, как необходимые для луч- шего уяснения понятия об этой договорной форме.

Всякий добропорядочный глава семьи (bonus paterfamilias) вел по своему хозяйству два рода приходно-расходных книг. В одной он отмечал ежедневно все перемены в своем имуществе: она называ-

182 Учебник истории римского права

лась adversaria, дневник, журнал. В другую, называвшуюся codex accepti et expensi, он делал записи периодически, по-видимому, каж- дый месяц. Первая книга была черновой, вторая же велась со стро- гим соблюдением известного порядка и имела юридическое значе- ние, так что нередко предъявлялась на суде ¹. В настоящее время мно- го спорят о том, что именно вносилось в эту последнюю книгу (т. е. codex accepti et expensi), все ли вообще обязательства, в которые всту- пал домовладыка, или только денежные. Все согласны, что эти пос- ледние заносились, а большинство современных исследователей по- лагает, что кроме них не заносилось никаких других. В дальнейшем изложении мы будем иметь в виду только денежные обязательства. Если домовладыка выдавал кому-либо из своей кассы (ex arca) известную сумму денег, то он записывал эту сумму в codex expensi; это называлось expensum ferre, в буквальном смысле этого слова. Точно так же, если он получал какую-нибудь сумму денег, то запи- сывал ее в codex accepti, и это называлось acceptum ferre, также в буквальном смысле, потому что он действительно эту сумму полу- чил. Если бы домовладыка выдал кому-либо сумму денег не с целью уплатить свой долг (solvendi causa) или подарить (donandi causa), a с целью установить обязательство (credendi causa), например, дал взай- мы, значит, с тем, чтобы деньги ему были возвращены, то вслед- ствие этой дачи денег действительно возникало обязательство. Од- нако это последнее не было литеральным контрактом, хотя выдача и была записана в codex expensi: заемщик обязан был заплатить день- ги заимодавцу не потому, что последний записал за ним известную сумму, а потому, что он дал ее. Все такие обязательства (обязатель- ства римляне иногда обозначали словом потеп), записанные в codex expensi, но возникшие вследствие действительной выдачи денег из кассы (ex arca), назывались nomina arcaria. Для них запись в книгу служила не основанием, не causa obligandi, a только доказательством выдачи денег².

Напротив, литеральный контракт состоял в такой записи в codex expensi, которая не связана была с действительной выдачей денег из кассы. Nomina arcaria, вероятно, послужили образцом для литераль- ного контракта: если кто-либо хотел обязаться уплатить известную сумму такому-то лицу, то он давал этому последнему разрешение записать в его codex expensi эту сумму так, как будто она была ему выдана. Как скоро такая запись была совершена с согласия должни-

¹ Cic. Pro Rosc. Com. 2. 3. Pseudo-Asconius ad Cic. in Verf. 2. 1, 23, 60.

² Gai. 3, 131.

2-й период. Первая половина республики 183

ка, этот последний становился обязанным к уплате, и в случае тяж- бы судья не имел права расследовать материального мотива (causa obligationis), по которому произведена запись; он должен был толь- ко удостовериться в соблюдении формы. Такой способ установле- ния обязательств также назывался expensilatio, но не в буквальном, а в условном техническом смысле слова¹.

Для каких же целей служил литеральный контракт? Одни из со- временных писателей утверждают, что он употреблялся только для обновления прежнего обязательства (novatio; см. § 121), другие — что, кроме того, он служил и для установления нового, прежде не бывшего обязательства. Последнее источниками не удостоверено, но, судя по форме литерального контракта, не заключает в себе ни- чего невозможного; первое удостоверено источниками и, по всем вероятиям, составляло главную цель литерального контракта. О нем дальше и будет речь. Expensilationes с целью обновления называ- лись nomina transcripticia (в противоположность nomina arcaria). Они были двух видов: transcriptio a re in personam и a persona in personam. Transcriptio a re in personam означала обновление обязательства со стороны содержания (res, causa), причем субъекты оставались те же самые. Примеры ее нам известны из позднейшего времени: так, если кто-нибудь был должен другому денежную сумму за купленную или нанятую вещь, то кредитор мог с согласия должника записать эту сумму в codex expensi, и тогда долг вместо прежнего основания до- говора купли-продажи (emptio venditio) или найма (locatio conductio) получал другое основание — expensilatio². Этот вид transcriptionis мог служить удобным средством для окончательного расчета между лицами, которые имели друг с другом продолжительное время дело- вые сношения, например, торговые, вследствие которых между ними установилось много разных обязательств. При учете взаимных пре- тензий и долгов в результате могло оказаться, что один должен был доплатить другому некоторую сумму денег. Чтобы в случае тяжбы не нужно было воспроизводить перед судьей весь длинный расчет, показывающий, откуда взялось право одного из контрагентов на эту сумму, обе стороны соглашались перевести долг на новое основание

¹ Что в литеральном контракте causa obligandi заключается в форме, именно в записи, это доказывается следующими местами источников. Cic. Pro Rosc. Com. 5. "Haec: pecunia necesse est, aut data, aut expensa lata, aut stipulata sit"; Gai. 3, 137; D. 44, 7 de O. et A.fr. 38.

² Некоторые думают, что вследствие этого переписывания долга с одного осно- вания на другое произошел и термин transcriptio.

184 Учебник истории римского права

посредством записи его в codex expensi: следовательно, здесь была transcriptio a re in personam. Другой вид, transcriptio a persona in personam, означал обновление обязательства со стороны субъекта; например, если Мэвий, будучи должен Тицию, желал бы вместо себя поставить Сея, то Тиций, соглашаясь на эту замену, отмечал в своем codex accepti, что он получил от Мэвия должную сумму, а в codex expensi записывал ту же сумму за Сеем; и наоборот, если Тиций же- лал бы свое право требования передать Семпронию, то он в своем codex accepti отмечал, что получил должную сумму с Мэвия, а Сем- проний в своем codex expensi записывал эту сумму за Мэвием, при- чем, разумеется, ни в том, ни в другом случае действительной упла- ты не происходило '.

Прекращался литеральный контракт, по всем вероятиям, посред- ством записи, которую кредитор делал в своем codex accepti.

Иск, которым защищалось требование, основанное на литераль- ном контракте, был condictio certi, т. е. тот же самый, которым защи- щалась и стипуляция, когда предметом ее была определенная сумма денег, certa pecunia (сравн. § 118, с. 174, прим. 2)².

Время и причины появления этой новой договорной формы мы можем определить только предположительно³. В законах XII таб- лиц о ней еще не упоминается. У Ливия под 561 годом о ней гово- рится как о сделке, распространенной среди обыкновенных граж- дан⁴. Чтобы между этими двумя крайними пределами определить точнее время возникновения, обратим внимание на то, что литераль- ный контракт, как показывает самая его форма, должен был прежде всего появиться у банкиров (argentarii); от них он мог перейти к тор- говому классу вообще и только позднее войти в употребление у обык- новенных граждан. Банкирское же дело появляется в Риме около по- ловины V века. Вероятно, приблизительно около этого же времени входит в употребление и литеральный контракт. Едва ли возникно- вение можно отнести к VI веку: приблизительно в половине этого века в Риме создается для перегринов особое право, т. н. jus gentium; так как перегрины, большей частью иностранцы, явились в Рим глав- ным образом для торговых целей и, следовательно, должны были нуждаться в договорной форме, подобной литеральному контракту, то нужно было бы ожидать, что этот последний будет находиться в

¹ Gai. 3, 130.

² Cic. Pro Rosс. Com. 4. 5.

³ Сравн.: Voigt. Jus naturale etc. Т. 2. § 34. ⁴ Liv. 35, 7.

2-й период. Первая половина республики 185

числе договоров juris gentium, т. е. доступных для перегринов; меж- ду тем оказывается, что он принадлежал к jus civile, т. е. был досту- пен только римским гражданам¹. Отсюда мы вправе заключать, что он возник в такое время, когда jus gentium еще не существовало, т. е. примерно в половине V века². Распространение литерального кон- тракта не только среди банкиров, но и среди купцов и обыкновен- ных граждан можно объяснить двумя обстоятельствами: во-первых, этот договор, как формальный, имел то же достоинство, как и стипу- ляция, т. е. обеспечивал быстроту решения тяжб, так как судья обя- зан был обращать внимание только на правильность формы; во-вто- рых, сравнительно со стипуляцией, он имел еще то преимущество, что он мог заключаться и между отсутствующими (на основании писем или через посредство вестников, nuntii), тогда как стипуляция требовала личного присутствия обоих контрагентов. Важность это- го преимущества литерального контракта будет ясна из того, что в V веке римская территория раскинулась уже на большое простран- ство, так что контрагенты не всегда могли сойтись для личного зак- лючения договора в тот именно момент, когда это было нужно.

Источники наши ничего не говорят о том, каким путем признана была юридическая сила литерального контракта, т. е. законом или обычаем. Против первого пути говорит то соображение, что если бы expensilatio была признана законом, то и иск, который был бы уста- новлен этим законом для защиты нового контракта, получил бы свое особое название, как это бывало в других подобных случаях. Между тем иск был, как мы видели, тот же, как и для стипуляции. Отсюда можно заключать, что юридическая сила литерального контракта была создана путем специального обычая, т. е. юриспруденцией. Вероятно, юристы посредством какого-нибудь искусственного тол- кования законов Силия и Кальпурния нашли возможным применить для защиты expensilatio иск, установленный для стипуляции, т. е. condictio certi или certae pecuniae. Их толкование встретило всеоб- щее признание вследствие того, что соответствовало действитель- ной потребности практической жизни.