Mancipium

§ 130. Mancipium — было такое Зависимое положение, в которое попадал римский гражданин вследствие того, что домовладыка по- средством манципации передавал его во власть другого домовлады- ки¹. За неимением более подходящего русского термина, мы переда- ем mancipium словом "кабала".

¹ Gai; 1, 116—118.

8*

200 Учебник истории римского права

Из этого определения видно, что установлялась кабала посред- ством манципации.

Потребность жизни, вызвавшая образование этого института, была та же, которая вызвала и рабство: нужда в чужих услугах. В наше время эта потребность удовлетворяется благодаря совершен- ству юридической техники, таким образом, что поступающий в час- тную службу продолжает считаться юридически вполне свободным человеком, так как его отношение к хозяину конструируется в фор- ме договора найма, т. е. как отношение обязательственное. Но в древ- нейшее время человек еще не додумался до такой конструкции. За- висимость служащего от хозяина он мог представить себе только в форме полного подчинения одного другому. И в древнейшем римс- ком праве эта зависимость конструировалась или в форме рабства, или в форме несколько смягченной — mancipium. Ввиду этой по- требности в чужих услугах неограниченность власти главы семьи представляла для него большое искушение: он мог торговать рабо- чей силой своих домочадцев. Таким образом, источник образования института кабалы заключался в совместном действии трех причин: потребности в чужих услугах, неограниченности власти домохозяи- на и несовершенстве древней юридической техники.

Цель, с которой домовладыка манципировал своих подвластных, была первоначально двоякая: или извлечь выгоду посредством про- дажи подвластного, следовательно, за известное вознаграждение¹, или избежать ущерба посредством похае datio, выдачи головой под- властного, совершившего delictum privatum, за который домовлады- ке пришлось бы иначе расплачиваться (сравн. § 126)². С течением времени mancipium стали употреблять dicis gratia, т. е. формы ради, для достижения целей, посторонних этому институту, как это будет видно в отделе об отеческой и мужней власти (mancipatio fмduciae causa).

Чтобы определить юридическое положение кабальных, мы рас- смотрим его с личной и имущественной стороны. В личном отноше- нии: 1) подвластный вследствие манципации подвергался capitus deminutio minima³, следовательно, выходил из своей прежней семьи, терял свой прежний status familiae (§ 87). Но он не вступал в число свободных членов семьи своего кабального господина; у этого пос- леднего он был servi loco, т. е. в положении, похожем на рабское⁴.

¹ Dionys. 2, 27.

² Gai. 1, 114; 4, 75. 79.

³ Gai. 1, 162. ⁴ Gai. 1,123.

2-й период. Первая половина республики 201

2) Кабальный сохранял правоспособность свободного человека и римского гражданина (status libertatis и civitatis), следовательно, и политическую правоспособность¹. Но сомнительно, чтобы он мог беспрепятственно осуществлять эти свои права; его дееспособность по необходимости была значительно ограничена широкими права- ми господина на его личность, как это будет видно из следующего пункта и в особенности из имущественного положения кабального. 3) Вероятно, господин имел право наказывать кабального. Это не- обходимо допустить и a priori, так как иначе у господина не было бы средств принуждать кабального к работе. Это же косвенно подтвер- ждается и тем фактом, что господину не дозволялось оскорбитель- ное обращение с кабальным, под опасением подвергнуться ответ- ственности по иску об обиде (actio injuriarum)²: едва ли судья при- знал бы оскорбительным поступком наказание, как меру принужде- ния кабального к работе и соблюдению домашнего порядка. В иму- щественном отношении кабальный был совершенно бесправен: он не мог иметь ничего своего; все, что он приобретал, становилось ipso jure достоянием его господина; например, если он стипулиро- вал у кого-либо известную сумму денег, иск из стипуляции принад- лежал его господину; если он был назначен кем-либо наследником и, по приказанию господина, принял наследство, это последнее пе- реходило к его господину³.

Прекращалась кабала так же, как и рабство, т. е. посредством manumissio. О различных способах манумиссии (vindicta, testamento, censu) будет сказано в отделе о рабстве⁴. В некоторых случаях осво- бождение кабального совершалось против воли господина. Так, если подвластный сделался кабальным вследствие продажи, то с наступ- лением нового ценза он заносился в списки свободных⁵; если же он был манципирован ex noxali causa, то как скоро своей работой он выплатил весь причиненный им убыток, господин его мог быть при- нужден (разумеется, магистратом) к отпущению его на волю⁶. Само собой разумеется, что отданные в кабалу только для формы, dicis gratia, оставались в ней лишь столько, сколько было нужно для це- лей сделки, и если бы в этом случае господин вздумал удерживать

¹ Gai. 1, 162; Paul. Sent. rec. 5, 1, 1. Сравн.: D. 4, 5 de capit. min. fir. 5 § 2; fir. 6.

² Gai. 1, 141: "In summa admonendi sumus adversus eos, quos in mancipio habemus nihil nobis contumeliose facere licere: alioquin injuriarum tenebimur".

³ Gai. 2, 86. 90. 96; 3, 163; Ulp. Fragm. 19, 18. 19.

⁴ Gai. 1, 138.

⁵ Gai. 1, 140.

⁶ Collat. 2, 3; J. 4, 8 de nox. act. § 3.

202 Учебник истории римского права

кабального, т. е. злоупотребить своим формальным правом, то он был бы принужден к манумиссии административной властью (coercitio). Кабальный господин после манумиссии получал относи- тельно бывшего кабального права патрона, т. е. в известных случаях он мог быть его опекуном и имел наследственные права на его иму- щество, о чем будет сказано в своем месте.

Брак

§ 131. Понятие и виды брака. Юрист классического периода Модестин определяет брак как такой союз мужчины с женщиной, который установляет между ними общение всей жизни, и религиоз- ной и юридической ¹. Это определение в классическом периоде пред- ставляло философский идеал, который был довольно далек от дей- ствительности; но оно верно передает действительное положение брачного союза в древнейшее время, как это будет видно из очерка юридических отношений супругов.

Римляне различали несколько видов брака. Во-первых, насто- ящий римский, или квиритский брак, justum matrimonium, justae nuptiae. Этот вид брака был доступен только тем, кто имел jus conubii, следовательно, римским гражданам и тем перегринам, которым осо- бым актом римского правительства предоставлено было jus conubii². Отличительная особенность этого брака заключалась в том, что де- ти, произошедшие от него, поступали под отеческую власть (patria potestas) домовладыки, получали наследственные права на его иму- щество и образовали из себя особый родственный союз (агнатство, о котором будет сказано ниже). Брак, заключенный между лицами, не имевшими jus conubii, не имел особенного названия; иногда поздней- шие юристы называют его matrimonium non justum³. Это, однако, не значит, чтобы такой брак считался незаконным: "Non justum" зна- чил "не римский", не имеющий вышеуказанных последствий. Во- вторых, конкубинат (concubinatus): классические юристы определя- ют его как постоянное половое сожительство, в которое, однако, всту- пают без намерения установить брачный союз, так что во времена

¹ D. 23, 2 de ritu nupt. fr. 1 : "Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio".

² Ulpian. Fragm. 5, 1—9.

³ D. 50, 1 ad municip. fr. 37 § 2. В наше время его называют часто matrimonium juris gentium, название не совсем удачное, так как правила juris gentium не касались сферы семейного права.

2-й период. Первая половина республики 203

империи конкубинат отличался от брака только по намерению сто- рон (solo dilectu); во всяком случае, этот союз был дозволен зако- ном, хотя и не считался браком¹. Конкубинат допускался и в древ- нейшее время, хотя едва ли тогда он назывался эти именем; мы име- ем сведение, что конкубина тогда называлась pellex². Кроме намере- ния, конкубинат отличался от брака в древнейшее время и тем еще, что этот последний установлялся в определенной форме, а первый простым соглашением. В-третьих, contubernium — половое сожитель- ство между рабами или между рабами и свободными³. Оно счита- лось дозволенным, но никакого юридического значения не имело.

В дальнейшем изложении речь будет только о настоящем римс- ком браке. История этого института представляет тот же самый про- цесс, который замечается и в других институтах семейного права: постепенное ослабление власти домохозяина, в данном случае муж- ней власти. Первоначально, как это мы видели в царском периоде (§ 36, 37), жена становилась под безусловную власть мужа, sub manum mariti, почему и древнейший римский брак называется matrimonium сит тапи mariti. С течением времени постепенно образуется обы- чай, в силу которого, по особому договору, жена может и не всту- пать под мужнюю власть, вследствие чего такой брак назывался matrimonium sine тапи mariti. В конце 2-го периода такие браки встре- чаются, хотя и редко⁴. Но зарождение их мы должны отнести еще ко времени XII таблиц, как это видно будет ниже (способ установления manus per usum). Таким образом, римский брак во 2-м периоде мы должны рассматривать в двух фазисах: время исключительного гос- подства браков cum manu и время совместного существования этих последних с браками sine manu.

§ 132. Юридические отношения супругов. При браке сит тапи эти отношения можно охарактеризовать коротко таким образом: жена становилась в безусловное подчинение мужу как в личном, так и в имущественном отношении. Если ее муж сам находился под влас- тью отца или деда, то и она подчинялась власти этого последнего⁵. Выходя замуж, она порывала всякую юридическую и религиозную связь с прежней своей семьей: теряла право на наследство, не могла больше призывать на помощь семейных богов. Но взамен она при- обретала соответственные права и религию в семье мужа. Юриди-

¹ Paul. Sent. 2, 20, 1; D. 25, 7 de concub. fr. 3. § 1.

² D. 50, 16 de Verb. Signif. fr. 144; Gell. 4, 3, 3. ³ Paul. Sent. 2, 19,6.

⁴ Agr. Gell. 4,3, 1.2.

⁵ Gell. 18, 6, 9; D. 48, 5 ad leg. Jul. de adult. fr. 21. 22.

204 Учебник истории римского права

чески положение ее в этой семье было почти такое же, как дочери или внучки. Римские юристы позднейшего времени так и говорят что жена, подвластная мужу, находится у него filiae loco, подвласт- ная свекру — nepotis loco и т. д.¹ В частности, в личном отношении муж имел право жизни и смерти над женой и право наказывать ее другими средствами за менее важные поступки². Но прежде чем каз- нить жену смертью, он должен был рассмотреть ее вину в присут- ствии ее кровных родственников³; в этом отношении она была не- сколько более гарантирована от произвола домовладыки, чем дочь или внучка. Точно так же она была ограждена и в другом отноше- нии: хотя муж и имел право продать свою жену, но по старинному правилу он подлежал за это смертной казни⁴. В имущественном от- ношении: 1) если женщина, выходя замуж, была persona sui juris, т. е. не была под отеческой властью, то муж приобретал все ее иму- щество в качестве всеобщего преемника, per universitatem (об этом понятии см. в начале отдела о наследственном праве)⁵; хотя оно и называлось приданым, dos (Cic. Top. 4. См. предыдущее примеча- ние), но это было бытовое название; фактически оно могло иногда отличаться от имущества мужа, но юридически оно сливалось с ним безразлично, так что при браке cum manu приданое не различалось как особое, самостоятельное имущество, которое подлежит возвра- ту по прекращении брака. 2) Так как подвластная жена не могла иметь собственного имущества, то все, что она приобретала вновь, стано- вилось достоянием мужа⁶. Во втором фазисе, т. е. когда развился брак sine manu mariti, юри- дические отношения супругов изменились, но только лишь при этой новой форме; при браке cum manu только что описанные отношения сохранились неизменно в течение всей республики. Брак sine manu был первым серьезным ударом безусловной власти домохозяина.) Отличительная особенность брака sine manu та, что жена продолжа- ла юридически числиться в своей прежней семье. В личном отноше- нии муж утратил самое главное право — jus vitae ас necis. Если жен- щина при выходе замуж была под отеческой властью, то она и после вступления в брак продолжала оставаться под этой властью, вслед-

¹ Gai. 1, 115 b.; 2, 159; Colto. 16,3,3.

² Gell. 10,23.

³ Dionys. 2, 25; Tacit. Annal. 13, 32.

⁴ Plutarch. Romul. 22. Это не значит, конечно, чтобы он не мог манципировать ее по другим основаниям, именно ex noxali causa и dicis gratia.

⁵ Cic. Top. 4; Gai. 2, 98; 3, 83.

⁶ Gai. 2, 86.

2-й период. Первая половина республики 205

ствие чего отец имел относительно ее и jus vitae ас necis, и право прекратить брак ее, развести ее с мужем. Жена зависела от мужа лишь настолько, насколько это требовалось сущностью самого брач- ного союза; так, например, она обязана была оказывать ему почте- ние, приобретала общественное положение и местожительство мужа; в случае оскорбления жены иск против оскорбителя (actio injuriarum) принадлежал мужу и т. д., причем в некоторых отношениях и на мужа возлагались юридические обязанности относительно жены, например, ни тот ни другой супруг не могли предъявлять друг про- тив друга исков штрафных (actiones poenales) или бесчестящих (actiones famosae), не могли являться свидетелями друг против друга и проч.¹ В имущественном отношении жена совсем не зависела от мужа. Если она была sui juris, то она могла иметь свое собственное имущество, в распоряжении которым она зависела от своих опеку- нов; если же она была alieni juris, то все ее приобретения принадле- жали ее отцу, или, точнее, домовладыке ее прежней семьи, в кото- рой юридически она продолжала числиться².

§ 133. Условия для заключения брака, в особенности спосо- бы установления брака и manus mariti. Для того чтобы брак был признан законным квиритским, необходима была наличность следу- ющих условий.

1. Половая зрелость (pubertas), которая в древнейшее время оп- ределялась на глаз, а позднее была определена годами: для мужчи- ны она признавалась с истечением 14 лет, для женщины — 12³.

2. Согласие (consensus) самих брачующихся, если они были sui juris, или их домовладык⁴. В древнейшее время при браке подвласт- ных согласие или несогласие этих последних едва ли имело юриди- ческое значение, по крайней мере, это весьма вероятно относитель- но подвластных женщин⁵. Соглашение домовладык называлось sponsalia, сговор, потому что совершалось в форме sponsio, т. е. воп- роса одного домовладыки и ответа другого (spondesne? spondeo)⁶. В

¹ Подробности об этом излагаются в систематическом курсе римского права.

² Все эти личные и имущественные отношения в наших источниках прямо не описываются. Мы их выводим из тех мест, которые говорят об отношениях при браке cum manu.

³ J. 1, 10 de nupt. pr; Vip. Fragm. 5, 2; Cod. 5, 60 quando tutori L. 3, J. 1, 22 quib.

mod. tut. pr.

⁴ J. 1, 10 de nupt. pr; Ulp. Fragm. 5, 2.

⁵ Кроме общих соображений, вытекающих из безусловности отеческой власти, косвенно это подтверждают D. 23, 2 de ritu nupt. fr. 11. 12.

⁶ D. 23, 1 de sponsal. ft. 2.

206 Учебник истории римского права

Лациуме еще во время республики этот сговор имел юридическое значение, т. е. с отказывающегося от совершения брака можно было взыскивать убытки; но в Риме сговор, вероятно, очень рано утратил юридическую силу и во 2-м периоде сохранил значение только бы- товое¹.

3) Сопиbiит. Только тот, кто имел jus conubii, мог вступать в настоящий римский брак². Поэтому, как известно, до Lex Canuleja браки между патрициями и плебеями не считались за justae nuptiae,l так как у плебеев не было jus conubii. По той же причине не призна- вались за justae и браки римских граждан с перегринами и вольноот- пущенными.

4) Способы установления. В первом фазисе истории брака, когда этот последний был непременно cum manu, форма, служившая для установления брака, была в то же время и формой для установления manus. Ho во втором фазисе, когда стали возможны браки sine manu, юристы по необходимости стали различать акт совершения брака от акта установления manus mariti. Поэтому в дальнейшем изложении термин "способ установления manus" следует понимать для первого фазиса, как способ установления и брака и мужней власти, а для второго фазиса — только мужней власти. Способы установления были следующие³.

1) Confarreatio. Это был религиозный обряд, подробное описа- ние которого не представляет юридического интереса. Достаточно сказать, что в нем участвовали, кроме жениха и невесты, верховный понтиф, жрец Юпитера (flamen Dialis) и 10 свидетелей. Между про- чим, жених и невеста приносили богам в жертву panis farreus, хлеб из полбы (far), откуда и весь обряд получил свое название, и произ- носили формулы, verba solemnia, которые до нас не дошли⁴. По-ви- димому, этот способ могли употреблять только патриции, но не пле- беи⁵.

2) Coemptio. Это был светский способ. Он совершался таким об- разом, что домовладыка или опекун невесты манципировал ее жени- ху. Гай, юрист классического периода, говорит, что в его время coemptio была мнимой продажей тому, к кому женщина поступала

¹ Gell 4, 4; Varro. L. L. 6, 70. 71.

² Ulp. Fragm. 5, 2. 3.

³ См. образцовое по основательности и ясности изложения сочинение: Rossbach. Untersuchungen iiber die ramische Ehe. Stuttgart, 1853. С. 63—161.

⁴ Главные места источников, относящиеся к confarreatio: Gai. 1, 112; Ulp. Fragm. 9, 1; Serv. In Aen. 4, 103. 374; In Georg. 1, 31; Dionys. 2, 25.

⁵ Rossbach. Указ. соч. С. 96 и след.

2-й период. Первая половина республики 207

in manum, и именно эта мнимая продажа и совершалась в форме ман- ципации¹ (ниже будет указано, что в самое древнее время coemptio была действительной покупкой жены). Манципация сопровождалась произнесением формул, цель которых состояла в указании, что ман- ципация совершается для установления брачного и не кабального отношения². В чем состояли эти формулы в древнейшее время, мы не знаем. Судя по толкованиям Боэтия к Топикам Цицерона, можно думать, что в конце республики они состояли в обоюдных вопросах: жених спрашивал невесту, желает ли она быть его materfamilias, a невеста спрашивала его, желает ли он быть ее paterfamilias³. He сле- дует думать, что установление брака и manus посредством coemptio исключало религиозные обряды. Напротив, в высшей степени веро- ятно, что coemptio всегда сопровождалась почти всеми теми же об- рядами, как и confarreatio, но только они в этом случае не имели юридического значения⁴.

3) Usus. Этот способ употреблялся только для установления manus, но не брака. Он состоял в следующем: если женщина, всту- пив в брак без соблюдения confarreatio, или coemptio, проживет в доме мужа в течение целого года, то муж приобретал над ней manus mariti: власть приобреталась как бы давностным владением в тече- ние года. Уже в XII таблицах находился закон, который давал жен- щине возможность навсегда избегнуть подчинения мужней власти. Он постановлял, что если жена ежегодно будет отсутствовать из дома мужа в течение трех ночей, то этим она прервет действие usus'a usurpatio trinoctii⁴.

Во втором фазисе, т. е. когда появились браки sine manu, юрис- ты по необходимости стали различать способ установления брака от способов установления manus. Тогда выработалось правило, что соб- ственно брак установляется простым соглашением брачущихся (consensus); не требовалось даже, чтобы это соглашение выразилось в половом сожительстве: nuptias non concubitus, sed consensus facit⁶.

¹ Gai. 1, 113 : "Coemptione vero in manum conveniunt per mancipationem, id est per quandam imaginariam venditionem: nam adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus, item libripende, emit is mulierem, cujus in manum convenir".

² Gai. 1, 123.

³ Boethius in Cic. Topica. 2, 3, 14. Боэтий, писатель конца V века и начала VI века от Р. X., основывает свои юридические толкования на сочинениях частью самого Цицерона, частью юристов.

⁴ Rossbach. Указ. соч. С. 92-95.

⁵ Gai. 1, 111; Gell. 3, 2; Serv. In Georg. 1, 31. ⁶ D. 50, 17 de Reg. Jur.fr. 30.

208 Учебник истории римского права

Обыкновенно соглашение сопровождалось разными свадебными обрядами, например, невеста отводилась в дом жениха (domum ductio), приносились жертвы богам и проч.; но, по-видимому, эти обряды имели бытовое, а не юридическое значение. Если же нужно было установить мужнюю власть, тогда прибегали к вышеописан- ным способам: confarreatio, coemptio или usus. В этом своем значе- нии эти способы продержались в римском праве в течение всей рес- публики и в начале империи. Раньше всех вышел из употребления usus. Во времена Гая (т. е. во II веке по Р. X.) он уже считался отме- ненным частью законами, частью обычаем ¹. Confarreatio во времена этого юриста существуют почти только по имени: жена считается под властью мужа только в религиозном отношении². Coemptio упот- реблялась еще в III в.³ Но уже писатель IV в., грамматик Сервий, говорит о ней в прошедшем времени, как о способе, употреблявшемся у древних (apud veteres)⁴.

§ 134. Прекращение брака и manus. Кроме смерти одного из супругов, обыкновенным способом прекращения брака и manus был развод (divortium, repudium). Относительно дозволенности развода продолжало действовать старое правило, уже указанное в 1-м пери- оде (§ 37), т. е. право развода имел только муж. При браке sine manu, если жена находилась под властью своего отца, этот последний так- же имел право прекратить брак⁵.

Способы vaivi формы развода были различны при браках cum и sine manu. Если брак cum manu был установлен посредством confarreatio, то прекращался он в особой форме, называвшейся diffareatio. Подробного описания ее до нас не дошло; известно толь- ко, что она носила религиозный характер, именно, что богам прино- силась жертва из pannis farreus, или libum farreum⁶. При браке per coemptionem развод совершался таким образом: муж манципировал жену кому-либо (remancipare), a этот последний, будучи формально ее кабальным господином, немедленно отпускал ее на волю⁷. Форма развода в тех случаях, когда manus была установлена per usum, нам неизвестна.

¹ Gai. 1, Ш.

² Gai. 1, 137.

³ Boeth. In Cic. Top. 2, 3, 14.

⁴ Serv. In Georg. 1,31.

⁵ Это доказывается тем, что только во времена императоров II и III вв. появля- ются предписания, запрещающие отцу прекращать брак дочери, живущей с мужем в согласии. Paul. Sent. 5, 6, 15; Cod. 5, 17 de repud. L. 5.

⁶ Fest. v. diffareatio.

⁷ Gai. 1, 115. 137; Fest. v. remancipatam.

2-й период. Первая половина республики 209

При браке sine manu никакой особенной формы не требовалось. Достаточно было, чтобы муж как-нибудь выразил жене свое жела- ние развестись с ней. По-видимому, в древнейшее время обычной формой для выражения этого желания было отнятие ключей у жены, а позднее слова: tuas res tibi habeto или tuas res tibi agito¹.

§ 135. Причины и время появления описанных способов. Нам необходимо разрешить два вопроса: чем объясняется существова- ние нескольких способов установления manus, тогда как, казалось бы, достаточно одного? В какое время появились разные способы? Оба вопроса стоят между собой в тесной связи, так что ответ, касаю- щийся причин, будет в то же время и ответом о времени. Римские источники не дают возможности решить эти вопросы с полной дос- товерностью. Существующие на этот счет гипотезы можно свести к двум группам. Одни утверждают, что различные способы принесе- ны в римское право различными племенами, из которых сложился римский народ, и, следовательно, время возникновения их определя- ется временем вступления племени в состав Римского государства. Но затем, в определении, какое племя принесло какой способ, отдель- ные гипотезы противоречат одна другой и обнаруживают крайнее разнообразие. Одни говорят, что этруски отличались большой рели- гиозностью и потому они должны были внести способ confarreatio; другие, по тем же самым соображениям, приписывают этот способ сабинянам, третьи латинянам, а остальные способы столь же про- извольно приписываются какому-нибудь из остальных племен. Есть, далее, такие гипотезы, которые confarreatio считают произведением патрициев, a coemptio — плебеев. Даже различие браков cum и sine manu приписываются тому же различию в племенном составе². Взгляд, лежащий в основе всех гипотез первой группы, весьма рас- пространен среди немецких писателей и встречается почти во всех известных немецких учебниках по истории римского права. Однако мы не можем признать его правильным по двум соображениям. Во- первых, основания его шатки, что очень ясно обнаруживается, когда приходится решать о принадлежности способа тому или иному пле- мени. Если бы рассматриваемый взгляд опирался на солидные дан- ные, то он не мог бы повести к вышеуказанному разнообразию и противоречию гипотез по этому вопросу. Во-вторых, этот взгляд про- тиворечит историческому закону постепенного и правильного раз- вития народа. Племена, из которых сложился Рим, принадлежали к

¹ Cic. Philip. 2, 28; de oratore 1, 40. 56; D. 24, 2 de divort. fr. 2 § 1.

² Rossbach. Указ. соч. С. 162—198.

210 Учебник истории римского права

одной семье, к италийскому племени, одновременно поселились в Италии, жили в одинаковых условиях, а потому должны были сто- ять на одной и той же степени развития: если у одного юридические институты носили религиозный характер, то у другого они не могли носить светский характер, который составляет новую, дальнейшую ступень в развитии народа.

По нашему мнению, более правильный взгляд лежит в основе второй группы гипотез¹. Он принадлежит Росбаху, который, чтобы придать своей гипотезе более солидное основание, произвел сравни- тельно-историческое исследование брака у индусов, греков и гер- манцев. Основные черты его гипотезы суть следующие: 1) у всех арийских народов брак первоначально совершался посредством дей- ствительной покупки невесты у ее домовладыки и религиозного ос- вящения. Эта форма брака возникла, вероятно, еще в то время, когда арийские народы составляли одно целое. 2) С течением времени дей- ствительная покупка начинает заменяться символической, а у неко- торых народов запрещается вовсе. Причина такой перемены не ясна; по-видимому, она заключалась в том, что положение жены посте- пенно возвысилось; она стала подругой мужа и помощницей его при семейном богослужении: стали находить несовместимым с этим по- ложением покупку ее, как и всякой другой вещи. У нас нет данных, чтобы определить, когда совершился этот процесс — до или после образования Римского государства. 3) Во всяком случае, уже после образования Римского государства в среде патрициев элемент по- купки был в некоторых случаях совсем уничтожен, а именно для занятия высших религиозных должностей, каковы, например, flamen Dialis, rex sacrorum и т. п., требовалось состоять в браке, совершен- ном без покупки, хотя бы символической, и даже происходить от такого же брака. Брак с символической покупкой не был запрещен патрициям, но он лишал права на занятие вышеупомянутых должно- стей. Таким образом, по предположению Росбаха, лучше всего объяс- няется появление римской confarreatio и coemptio. Confarreatio была не каким-нибудь новым способом, а старой формой, в которой один элемент, покупка, был уничтожен, а другой, религиозный обряд, как единственный, получил первостепенное значение; далее, она не была способом, принадлежавшим первоначально одному какому-нибудь племени или сословию; она была первоначально способом, общим всем италийским племенам и всем римским сословиям, но потом видоизмененным ввиду занятия некоторых религиозных должнос-

¹ Rossbach. Указ. соч. С. 198—252.

2-й период. Первая половина республики 211

тей, доступных только патрициям. 4) Брак с символической покуп- кой первоначально сопровождался такой же религиозной церемони- ей, как и confarreatio; но во второй половине республики или, может быть, несколько раньше, когда религиозное настроение римского народа стало ослабевать, религиозное освящение брака начало в гла- зах римлян постепенно отступать на второй план, а вследствие этого другой, светский элемент, символическая покупка, выдвигаться на первое место. Таким естественным процессом объясняет Росбах пре- вращение римской coemptio в чисто светский способ, каким она яв- ляется в конце республики и в империи. Религиозное освящение обыкновенно сопровождает ее в этот поздний период, но оно не имеет юридического значения, которое принадлежит ему в конфарреации. 5) Но во всяком случае, при всех этих видоизменениях в форме со- вершения брака, в древнейшее время оставалось неизменным прави- ло, что брак неизбежно влек за собою поступление жены под муж- нюю власть. Однако уже в начале республики, во всяком случае, до XII таблиц, в области римского брака начался тот процесс ослабле- ния власти домохозяина, который в других сторонах этой власти об- наружился гораздо позднее. В постановлениях XII таблиц об usus можно усматривать переходную форму к бракам sine manu. Может быть, первоначально правило о приобретении мужней власти per usum, годовой давностью, вызвано было иным мотивом: при совер- шении обряда confarreatio или coemptio могли вкрасться ошибки или упущения, которые делали ничтожным самый акт совершения бра- ка; вследствие этого могло явиться желание покрыть пороки обряда давностью супружеского сожития. На эту мысль о брачной давнос- ти могла навести вещная давность, usucapio. Ho в то же время или вскоре после того в римском обществе могли явиться попытки избе- жать установления мужней власти. Побуждением к этому могло быть, с одной стороны, стремление женщин к большей самостоятельнос- ти, с другой — естественное опасение отцов отдать судьбу дочери в руки малоизвестного человека и, наконец, если невеста уже была sui juris, т. е. не состояла под отеческой властью, желание ее родствен- ников (агнатов), на случай ее смерти, удержать в своих руках ее иму- щество¹. И в этом стремлении вещная давность представляла подхо- дящую аналогию: ее usurpatio могла навести на мысль, что возник-

¹ Выше уже было сказано, что при браке cum manu имущество жены переходи- ло к мужу, у которого оставалось и после смерти жены. Но если женщина sui juris вступала в брак sine manu, то по древнему имущественному праву имущество ее, после ее смерти, переходило не к мужу и не к детям, а к родственникам ее по отцу, т. н. агнатам (о них см. ниже).

212 Учебник истории римского права

новения мужней власти можно избежать посредством usurpatio trinoctii. Эта-то мысль и воплотилась в юридическое правило в зако- не XII таблиц, а может быть, и раньше, путем обычая. Первоначаль- но, без сомнения, нужен был предварительный уговор о том, что совершение брака не должно вести немедленно к установлению муж- ней власти раньше истечения года. Можно предполагать, что в тече- ние всего 2-го периода немедленное возникновение мужней власти в момент совершения брака составляло общее правило; исключение из него могло возникать только вследствие особого договора. Толь- ко в следующем периоде отношение становится обратным: брак без власти становится всеобщим правилом, а возникновение власти со- вершается лишь вследствие особого договора.